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摘要：众所周知，公证活动是一种非诉讼法律活动，较之诉讼活动，没有经过辩论和质证程序，直接进入到认证程序。整个公证活动都是由公证员和公证机构主宰的，缺少外部力量的制衡，处于相对封闭状态。长此以往，公证员的思维方式必然呈现单一性等特征，因缺乏对公证对象的深度了解而导致错假证频发。认识公证活动的天然性缺陷，积极培养公证员抗辩性思维，应成为我们整个行业的共识。
关键词：公证、缺陷、抗辩性思维
法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，用相当的篇幅（14-19章）系统地阐述了地理环境决定论，并在世界范围内产生了广泛的影响。孟德斯鸠认为，地理环境对居住在那里的人民的性格影响巨大，并进而影响到那里人民的生活方式、风俗习惯、宗教信仰、法律规定和社会政治制度。毋庸置疑，社会环境对人的影响也是巨大的，任何一种社会职业环境都会给其从业者打下深深的职业烙印。因而一个存在天然性缺陷的职业环境将会严重影响从业者的思维，进而影响着其在从业过程中的处事态度和效率。那么公证活动究竟有哪些特点，它会对公证员的思维方式产生哪些影响呢？
一、公证活动的天然性缺陷及对公证员思维方式的影响
我们把公证员职业环境和他的法律职业共同体律师、检察官、法官的职业环境做一比较，可以发现，律师、检察官、法官的职业环境处于相对开放的状态。以诉讼活动为例，他们在庭审中经历的是完整的辩论、质证和认证的过程。“作为程序正义的基本要求，必须给予各方当事人充分陈述其理由的机会并对他方当事人的论证提出反驳或质疑。由此，在诉讼证明中，对特定事实命题的证明已经不再是单纯的证实或证伪，而是证实与证伪交叠进行的论证活动。”①这个过程充满了抗辩性。迫使对立的双方或多方必须以严谨的工作态度和缜密的逻辑思维应对，追根究底，把问题厘清。否则在庭审过程中就会不能自圆其说。
而公证活动与诉讼活动相比较，则处于相对封闭的状态，是在没有抗辩的情况下进行的非诉讼证明活动，整个公证活动都是由公证员和公证机构主宰的，缺少外部力量的制衡。“公证证明是公证人对申请人所申请公证事项真实性的认定与宣告。……公证证明中，没有利益上的对立，没有主张事实命题的论证和反驳。既使是在有多方主体参加的合同、协议类公证中，权利义务的分配也是当事人协商一致后自决的结果。在合同关系中，各方当事人各取所需，互相依存。当事人在公证人面前互相附和，而不是互相反驳。从某种角度上讲，当事人相互附和的内容和形式正是公证人认识和证明的对象。因此，公证人对证明对象的认识是单向度的。公证证明活动中，公证人认识事物的方向被利益协调一致的当事人左右，他听不到反对者的声音。公证人所能做的，就是对自己看到的、听到的一切进行(法律上的)概括和记录。” ②公证员在执业过程中存在的缺陷或瑕疵，有时即使是常识性的，也有可能被有意或无意忽略。公证审批作为一种内部制约手段在很多时候流于形式，问题常常是在事后暴露。如在公证书使用过程中出了问题，引起当事人投诉，或在行业内部组织的质量检查时发现问题，而不是在过程中发现，往往无法弥补。更可笑的是有些所谓的行业潜规则，由于缺乏制约（当然也有利益驱动的因素）而长期存在。如金融公证领域公证员不与公证当事人见面的问题，在安徽省司法厅2012年开展的公证质量事故“零容忍”活动中，明确要求各地加以改正，居然遭到了不少公证处的抵制，问题之严重可见一斑。
综上所述，公证活动的天然性缺陷是公证员职业环境封闭、缺乏外部力量制衡。在这种职业环境下，公证员极易养成单一的、定向的、僵化的思维方式，这种思维方式在公证实践中危害极大，如不认真加以克服，则会阻碍公证事业的健康发展。
二、公证员执业过程中抗辩性思维的培养
本文的抗辩性思维中“抗辩”一词，是从诉讼法理论 “抗辩式诉讼”的概念中借用的。业界对这一命题没有统一说法，上海市东方公证处薛凡用的是“合理的怀疑”③，杭州市国立公证处徐小蔚用的是“假定思维”④，笔者所在的池州市九华公证处在其编写的《公证业务指引》中用的是“存疑意识”。笔者以为还是用“抗辩性思维”比较规范易记，并尝试给其定义如下：“抗辩性思维是指公证员在执业过程中，站在公证当事人、利害关系人或其代理律师的角度，审视自身公证程序是否合理并是否经得起质疑的换位思考的过程”。
培养抗辩性思维，对公证员提高办证质量，提升行业公信力，防范执业风险，具有重要的现实意义。那么公证员在执业过程中如何培养抗辩性思维呢？
（一）公证员应养成对每个细节进行经常性的自我质疑的习惯。
以遗嘱公证受理环节当事人填写公证申请表为例，如从抗辩性思维角度考量，就会发现以前我们习以为常的事情，现在有许多地方值得反思。我们可以设想，立遗嘱人在公证申请表上的签名，利害关系人如不承认而立遗嘱人又死亡了，死无对证怎么办？假如立遗嘱人不会签字，在公证申请表上盖的是私章，公证后立遗嘱人或利害关系人不承认是立遗嘱人盖的章又怎么办？因为私章随处可刻。假如立遗嘱人是捺手印的，而公证员又提取了其供比对的10个指印，立遗嘱人死亡后，利害关系人不承认又怎么办？因为国家没有建立权威的、统一的指纹库，利害关系人完全可以怀疑指纹的真实性。当这些现象真的发生且因此诉至法院时，公证员又如何应对？在以后办证时如何去完善？
这种经常性的自我质疑，对公证员抗辩性思维的培养具有很好的作用。
（二）以抗辩性思维理念制定处内相关业务规定并严格执行，力求将待证事项“包圆”，不留隐患。
笔者所在的池州市九华公证处在遵守相关法律、法规及相关业务指导意见的基础上，结合公证实践，制定了一系列严格的规定，确保公证的真实性不被怀疑，有效地防范了错证假证的发生。例如我处对涉及财产处分的公证（如遗嘱和处分财产的委托书公证等）一律要求全程录像。对当事人提交的财产证明和身份证明一律核实，当事人提交的证据用复印件存档的，不但要求核对人在复印件上签名，还要求提交人也在复印件上签名。当事人在签收公证书时，我处要求对当事人低头签字和抬头动作各拍一张照片存档。公证人员外出核实的，要在核实地用数码相机拍张本人的照片存档自证。诸如此类的规定还有许多。这些规定在当时都高于司法部、中公协及省公协相关规则、细则及指导意见的规定和要求。以上规定都是在抗辩性思维指导下制定的，在实践中起到了很好的防范执业风险的效果，有的已被省公证协会在制定相关标准时采用。
(三)通过对典型案例的解剖，从反面吸取经验教训
省级以上的公证协会应组织力量编写公证投诉赔偿方面的典型案例，认真加以解剖，从中总结出一些带有普遍规律性的问题，编辑成册，供公证员学习、思考和借鉴。这些反面教材所起的警示作用是正面学习所不能替代的，对培养公证员抗辩性思维意义重大。
（四）加强学习，注重知识和经验积累，是培养抗辩性思维的基础。
公证员的抗辩性思维是建立在深厚的知识和经验基础上的。只有不断向书本和实践学习，眼界才能开阔，思维才能活跃而不至于僵化，才能避免“三种陷阱”，即疏忽大意的陷阱、恶意当事人所设置的陷阱，以及无知的陷阱⑤，从而最大限度地避免公证执业风险。
（五）运用抗辩性思维创新公证理念和思路
抗辩性思维极具创新性特点，公证员应当学会在办理公证过程中结合业务特点，立足实际，创新思路，破解公证难题。在确保公证合法性的前提下，高度重视公证核实工作，避免假证错证的发生。同时还应注意高科技手段在公证领域内的运用。只有不断创新公证理念和思路，才能增强公证的服务功能，提高公证的公信力。
三、结束语
公证活动是一种非诉讼法律活动，较之诉讼活动，没有经过辩论和质证程序，是在没有抗辩的情况下进行的非诉讼证明活动，处于相对封闭的状态，公证员在执业过程中因公证活动的天然性缺陷而易呈现单一的、定向的、僵化的思维方式，稍不注意，就会办错、假证，造成严重后果。因此培养公证员抗辩性思维，对提高办证质量，提升行业公信力，防范执业风险，具有重要的现实意义。

参考文献：
①②张百忠：《公证证明与诉讼证明的区别》
③⑤包文捷 谭志朋：“如果你停下来，世界不会等你”全国优秀公证员薛凡访谈录，《中国公证》2007.10
④徐小蔚：公证执业过程中的假定思维，《中国公证》2013.06

本文作者：
池州市九华公证处 洪高峰
池州市司法局 方贤淮
浅谈著作权侵权认定的几个问题

山东琴岛律师事务所济南分所 艾泽波律师


1998年济南中迪多媒体产业有限公司（下简称中迪公司）以365个成语故事为题材，创作了365集儿童动画片《中国成语故事大全》（下简称《故事大全》），并委托山东齐鲁音像出版社以VCD光盘的形式出版发行。
　　2001年初，中迪公司在山东、河南和山西等省市的市场上发现了大量的侵权音像制品《成语故事大王》（下简称《故事大王》）。其内容完全是从中迪公司创作的《故事大全》中抄袭而来，包装上标注是由黑龙江音像出版社出版发行。中迪公司遂委托我所在山东、河南和山西等地提起著作权侵权诉讼。
　　至今，案件有的正在一审程序中，有的已审理完结，有的已进入二审程序。在这多起著作权侵权诉讼中，被告销售的侵权音像制品是一样的，都是《故事大王》，而且被告都是销售商，但在侵权认定上，不同的法院出现了不同的认识。
　　一、对内容相同的音像制品，怎样认定侵权；
　　内容相同，而出版社和名称不同的音像制品，有以下几种可能性：（一）同一著作权人授权不同出版社出版的；（二）不同著作权人创作的，内容相同只是巧合而已；（三）其中有侵权音像制品。中迪公司从未授权黑龙江出版社出版发行《故事大全》或《故事大王》，那么只剩下了后两种可能性。
根据我国《著作权法》①的规定，作者对自己的作品享有著作权(法律有特殊规定的除外)，而根据我国《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称的作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”因此,只要是符合法律规定的作品，，即使内容相同，也不能认定谁侵犯了谁的著作权，每位作者对自己的作品都享有著作权。但对于儿童动画片《成语故事大全》和《成语故事大王》，其内容实质上是美术作品和音乐作品的合成。作为美术作品，它是有线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，不同的作者有不同的构思、绘画习惯，笔下的人物、风景等不可能完全相同。即使是同一风景的同一角度的绘画。这一点，美术作品与摄影作品有一定的区别。作为摄影作品，它是借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品。不同的作者对同一客观物体摄制的作品，可能内容完全相同。而美术作品实质上是作者把自己认识到的客观物体的形象通过线条、色彩或其他方式反映到载体上，其中蕴含了作者对客观世界的认识和思想。不同的作者不可能有完全相同的认识和思想。因此，其创作的作品不可能完全相同。在本案中，《故事大王》与《故事大全》的人物形象、背景、故事情节等完全相同，因此其中必有一个是侵权音像制品。
现在只需证明谁是著作权人即可。根据我国法律的规定，音像制品须在外包装上标注中国标准音像制品编码，其中注有音像制品的出版年份，对认定谁是侵权音像制品可以起到一个旁证的作用。但是不能直接证明谁是著作权人。因为这只是出版物的的出版时间，而不是作品的完成时间。即使是作品的完成时间，也不能直接解决谁是著作权人的问题，因为我国《著作权法》对作品实行的是自动保护原则，作品自完成之日即受到著作权法的保护，无需履行行政程序，无需申请和公告（这一点不同于专利权和注册商标专用权），国家的著作权登记实行也是自愿原则。因此，中迪公司只凭借手中的《故事大全》VCD光盘和复制授权委托书还不能充分证明自己是《故事大全》的著作权人。中迪公司还必须提交剧本、原画等材料来证明自己实施了创造性劳动，该创造性劳动产生了智力创作成果即《故事大全》，才能充分证明自己是《故事大全》的著作权人。
上面提过，美术作品有它的特点，不同的作者不可能创作出完全相同的美术作品，即使是同一作者，也不可能创作出完全相同的美术作品。因此， 中迪公司只需证明自己是《故事大全》的著作权人，《故事大王》与《故事大全》的内容完全相同即可。法院据此即可认定《故事大王》是侵权音像制品。
二、销售行为是否是独立的侵权行为；
河南省高级人民法院在庭审中，曾询问中迪公司认为销售行为是独立的侵权行为有无法律依据，安阳市中级人民法院在也认为中迪公司没有起诉出版社而无权起诉销售商。这里面实质上涉及到单独侵权行为与共同侵权行为的问题。根据我国民法理论，单独侵权行为，是指致害人仅为一人的侵权行为，共同侵权行为，是指致害人为二人以上的侵权行为。出版商出版侵权音像制品是销售商销售侵权音像制品的前提，没有出版，就没有销售，我国《著作权法》第四十六条第二款规定的是“未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的”，复制和发行是连在一起的，中间没有标点符号，有人据此认为出版行为是直接侵权行为，销售是间接侵权行为，二者是共同侵权行为。笔者认为此观点值得商榷。我国《著作权法》第十条规定“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改变、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”而根据我国《著作权法实施条例》第五条规定“（一）复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为；（五）发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。”对音像制品而言，出版商的行为是复制行为，销售商的行为是发行行为。大的方面看，两者都侵犯了作者对作品享有著作权，但出版商的行为侵犯的是复制权，销售商的行为侵犯的是发行权。这是两种截然不同的权利（这一点，在新《著作权法》第十条中规定的相当明确），而共同侵权的要件之一是结果的单一性，即侵犯的是同一种权利。因此，出版和发行是不是共同侵权行为，而是两种相互独立的侵权行为，著作权人有权单独起诉出版商和销售商。（当然，即使是共同侵权行为，受害人也有权起诉其中之一的致害人，因为共同致害人对受害人承担连带法律责任，安阳中院的观点是不正确的。）
三、认定销售商的侵权行为是否须认定其主观上有过错；
侵权行为是侵权民事责任的客观要件之一，侵害人主观上有过错是侵权民事责任的主观要件，两者是相互独立的。只要是未经著作权人许可的销售（发行）行为，都是违反《著作权法》的行为，都是侵权行为，与销售商主观上是否有过错没有关系。因此，认定销售上的侵权行为不须认定其主观上是否有过错。
四、销售商对主观上无过错的侵权行为是否承担法律责任；
理论界对侵犯著作权的民事责任适用的是过错责任原则还是无过错责任原则，一直存在着争议。如果适用的是过错责任原则，那么销售商如果主观上没有过错，则不需承担法律责任。如果适用的是无过错责任原则，那么即使销售商主观上没有过错，仍得承担法律责任。这一点，我国《著作权法》没有明确的规定。而我国新《著作权法》第五十二条规定“……复制品的发行者……不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”那么，是否可以反推出：销售商能够证明其销售的复制品有合法来源，就不承担法律责任。我国《专利法》第六十三条第二款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能够证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”也就是说，即使销售商能够证明其产品合法来源的，其仍应承担除赔偿损失外的停止侵害、消除影响等法律责任。法律仅仅免除了销售者的赔偿责任。而我国《著作权法》却没有这样明确的规定。因此，即使销售商能够证明其复制品的合法来源，即其主观上没有过错，仍应承担法律责任。销售商承担法律责任后，可以向其供货商追偿。从新《著作权法》第五十二条的规定似乎可以推出对销售商能够的侵权责任使用的是无过错责任原则。

①：因本文中讨论的案例均是在2001年10月27日前立的案，因此适用的是修正前的《著作权法》。本文未注明新《著作权法》的，均为修正前的《著作权法》。
参考书目：
1、《民法学》彭万林主编，1994年中国政法大学出版社知识产权法律和诉讼实践的探讨和研究，发表了多篇知识产权法律方面的文章，出版
2、《知识产权审判实务》罗东川 马来客主编，2000年法律出版社出版