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工程索赔诉讼要点研究之诉讼当事人

于长义


诉讼主体包括审判机关、诉讼参加人和诉讼参与人。诉讼参与人包括诉讼参加人和其他诉讼参与人。诉讼参加人包括诉讼当事人和诉讼代理人；其他诉讼参与人包括鉴定人、证人等参与诉讼人。诉讼当事人就一审而言包括原告、被告、第三人，根据不同审判阶段名称有所变化。诉讼当事人，解决谁告和告谁的问题。原告是请求法院保护自己权利的请求人；被告是原告认为的责任承担者；第三人是指在已经开始的诉讼中，对他人之间的诉讼标的，具有全部的或部分的独立请求权（独立请求权第三人），或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系的人（无独立请求权第三人）。原被告是工程施工合同的当事人，是工程施工合同的权利义务人，第三人一般不是合同当事人。
共同原告和被告
共同诉讼包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的。
共同原告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠等。在工程索赔案件中，共同原告体现在：在联合承包中，各承包人为共同原告；建设方为多人的，各建设方为原告；在合作开发内部争议中，部分合作人为共同原告。
共同被告基于的法律事实一般包括共有、继承或遗赠、合伙、挂靠、分立、委托、保证等。在工程索赔案件中，共同被告体现在：在联合承包中，各承包人也可为共同被告；在合作开发中，各建设方和合作人可为共同被告；在项目代建中，在施工方明知代建关系时建设方和代建方可为共同被告，在施工方不知道代建关系时可择一确定被告；在挂靠施工中，挂靠单位和被靠单位为共同被告；在工程质量纠纷中，发包方可以起诉勘察方、设计方、总包方及分包方、实际施工人；实际施工人起诉时，可将转包方、违法分包方及发包方列为共同被告。
实际施工人
根据司法解释及通说，实际施工人是转包合同、违法分包合同、挂靠合同的一方当事人。成为实际施工人必须具备“无效合同”和“全面履行”两个要件，即所涉合同为无效工程施工合同，且需全面替代合同向对方履行合同义务。实际施工人可以例外的突破合同相对性起诉发包人，但同时也应对工程质量承担法律责任。实际施工人起诉发包人的，法院应将转包人、违法分包人列为共同被告，发包人只在欠付工程款的范围内承担法律责任。 这里的“欠付款”应理解为应付而未付的款项，未到期的工程款不应提前支付给实际施工人。
诉讼当事人追加
最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第58条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。” 《民诉法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”
《中华人民共和国民事诉诉法》 第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《 最高人民法院关于适用若干问题的意见》第65条规定：“依照民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。” 第66条规定：“在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。”
综上，是否构成必要共同诉讼是追加当事人的标准。法理上，只要构成必要共同诉讼，法院和原告、被告、第三人都可申请追加共同原告、被告、第三人，也可主动申请追加自己为当事人。结合司法实践，笔者认为，鉴于原告是诉讼的启动者，法院基于不告不理的原则，一般不会依职权追加当事人。所以，原告申请追加当事人、法院批准是诉讼惯例。在原告不追加的情况下，被告也可以申请追加，但此时法院批准前，一般会征求原告的同意，原告不同意追加的法院一般不会批准。在法院不批准追加原被告时，可建议法院将其列为第三人参加诉讼。
诉讼当事人撤销
根据《民诉法》第五十二条　“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。据此可知，诉权是原告的权利，只有原告可以放弃诉讼请求，只有原告有权申请撤销诉讼当事人。最高人民法院关于适用若干问题的意见》第65条规定，有独立请求权的第三人可以申请撤销其诉讼请求涉及的诉讼当事人。


（作者：于长义律师 13969082860 中国工程索赔律师网）


江苏省南京市政府


南京市外地驻宁机构管理规定
南京市政府



第一条 为了加强外地驻南京办事、经营机构（以下简称驻宁机构）的管理，更好地发挥外地驻宁机构的作用，促进本市与外地联系和合作，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定所称外地驻宁机构，包括外地行政机关、团体、企事业单位、部队等在南京设立的办事处、联络处以及外地企业经营分支机构等。
第三条 凡外地驻宁机构均应遵守本规定。
第四条 南京市经济协作委员会是外地驻宁机构的主管部门，所有外地驻宁机构必须接受其管理和监督。
第五条 外地单位驻宁机构应当按照下列规定设立
（一）国务院各部委下属局级行政机关，地、市级人民政府以及军队师级以上单位可以在宁设立办事处。凡需要设立办事处的，应当持本机关公函及有关附件，向南京市人民政府申请。
（二）县级人民政府可以在宁设立联络处。凡需要设立联络处的，应当持本机关公函及有关附件，向南京市经济协作委员会申请。
（三）企、事业单位、社会团体视情况可以设立办事处或联络处。凡需要设立办事机构的，应当持本单位公函和主管单位同意文件及有关附件向南京市经济协作委员会申请。
凡经申请，获准在南京设立驻宁办事机构的，由南京市经济协作委员会办理有关手续，并发给《南京市外地驻宁办事机构登记许可证》。
第六条 凡外地企业来本市设立经营分支机构的，应当到市经济协作委员会申请办理登记手续，工商行政管理部门负责工商登记，批准后由南京市经济协作委员会管理、协调和服务。
对建筑、医药卫生等行业，来本市设立经营分支机构的，必须由本市有关部门进行资质审查，方能到市经济协作委员会申请登记。
第七条 经批准设立的驻宁机构，由市经济协作委员会出具证明或者凭《南京市外地驻宁办事机构登记许可证》等相关文件办理刻制公章、申办户口、银行开户、汽车准购、人员招聘、劳动工资核定、购房建房等手续。
第八条 每年初外地驻宁机构持《南京市外地驻宁办事机构登记许可证》到南京市经济协作委员会办理年审手续，加盖年检审核章，过期未办理年审手续的为无效证件。
第九条 各地、市级政府驻宁办事机构是该地政府的派出机构，应当协助南京市经济协作委会做好其行政区域内各县（区）政府及所有企、事业单位驻宁机构的指导、管理、协调工作。
第十条 外地驻宁机构的工作人员必须办理暂住户口手续。地市级政府以上驻宁办事机构确因工作需要，由南京市经济协作委员会按照市政府《关于外省、市政府驻江苏、南京办事处工作人员在宁落户的通知》审核同意，并按规定缴纳人均综合配套费后，到市计划委员会办理有关证件
，由南京市公安、粮食等部门办理常驻户口和粮油供应手续，其落户额度为5人。县级政府和企事业单位驻宁机构可以按照《南京市蓝印户口管理暂行规定》申请办理蓝印户口。
第十一条 外地驻宁机构需要在南京市招聘管理、服务人员的，严格执行南京市劳动管理规定，应当由市经济协作委员会出具证明，通过南京市人才市场、劳动市场招聘。
第十二条 夫妻双方或女方在驻宁机构工作的，凭市经济协作委员会证明，由驻宁机构住区所属区教育局负责安排一名子女就近就地在小学或初中借读。
第十三条 驻宁机构需在宁建设或购买办公和生活用房的，持批文到市建委和市规划局、房产局、土地局等有关部门办理手续。未经批准的，有关部门不予办理。外地驻宁机构的撤销或转移，应当按本市有关规定办理土地和房产转让手续。
第十四条 外地驻宁机构需要在南京地区申办中外合资、合作企业，投资额在500万美元以内由市经济协作委员会审批。
第十五条 驻宁机构的办公地址、电话号码和负责人的变动，应当及时报南京市经济协作委员会备案。驻宁机构如需注销的，应当书面报告南京市经济协作委员会，并办理注销手续，同时缴回公章、登记证等。
第十六条 南京市经济协作委员会对其管理的驻宁机构可以收取适当的管理费，收费办法和收费标准由物价、财政部门另行规定。
第十七条 外地驻宁机构应自觉遵守国家和省、市有关法律、法规和规章，接受执法部门的监督。
第十八条 南京市经济协作委员会应当积极为外地驻宁机构搞好协调服务，切实帮助外地驻宁机构解决工作中的实际困难，维护其在宁的合法权益。
第十九条 本规定由南京市经济协作委员会负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。南京市人民政府1990年4月10日发布的《南京市外地驻宁办事机构管理暂行办法》和南京市人民政府办公厅1988年3月4日发布的《关于解决外省、市驻宁办事机构若干问题的通知》同时废止。



1995年8月9日