公司是以营利为目的的企业法人，由公司的成员和财产构成。公司的运营需要遵守一定规则，主要是公司自身订立的公司章程，以及以《公司法》为代表的法律法规。两种规则相比，法律法规具有较强的强制性和普遍性，而公司章程则更加灵活并符合公司的特殊性，二者的冲突有时不可避免。比如在实务中，公司以章程改变公司法规定的股东会和董事会职权的情况经常发生，改变的主要内容通常是将公司法上明确规定的应当由股东会行使的职权转而授予董事会行使。这种更改是否因违反法律强制性规定而无效？或者说公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权的边界为何？这需要分别从公司章程本身的性质，以及公司法对股东会和董事会职权规定的性质为出发点，进行分类分析。
一、公司章程的性质
关于公司章程的性质问题，各国的立法和学说都不尽相同，主要分为“自治法规说”和“契约说”。
（一）自治法规说
日本、韩国的公司立法认为公司章程是公司内部的自治法规，自治法说认为，公司章程是公司发起人根据法律赋予的“自治立法权”所制定的公司内部的“自治法”。[1]该说认为，公司章程虽具有契约或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别: 首先两者的效力范围不同; 其次两者的制定与修改程序不同; 第三两者生效时间不同; 第四两者作用不同。[2]该说的体现是章程一经订立，不仅参与制定章程的股东有约束力，而且可以约束以后加入公司的股东及高级管理人员，这就与具有相对性的契约是截然不同的。公司章程自治法说注意了公司章程与契约的区别，强调在当事人自主意思的基础上，国家对公司章程有一定的规范约束，但是指出但是自治法说也有缺陷。首先，法规是“享有立法权的国家机构制定的具有普遍约束力的行为规范的总称，而用以归纳章程的性质似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范围是也不能约束广大公众，而用“法规”不能准确表明公司章程的效力范围。因此公司章程自治法说也受到了一些学者的否定。
（二）公司与股东之间的契约
英美法系则把章程视为公司与股东之间的契约。契约说认为，公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立和运行公司的权利和义务达成的文件，是股东自由意志的体现。 “公司章程是公司与其成员之间的一种协议，也是公司成员与成员之间的一种协议。’[4]契约说体现了制定章程过程中，股东的自由意志，体现了公司法的司法苏醒，但仍有缺陷无法自圆。第一，契约与公司章程的效力范围不同，章程包含了对未来公司的约束，公司章程不但对参与制定章程的股东或发起人有约束力，对公司未来的股东也具有约束力，而根据合同的相对性原理，合同效力只及于签约各方当事人。第二，从内容上来说，公司章程有一些必须规定的内容即绝对必要记载事项，还有一些必须遵守的强制性规范，这与契约的意思自治原则是相悖的。第三，从程序上来说，公司章程有更严格的制定与修改程序、特殊的表现形式与生效条件。第四，由于公司董事、经理不是公司章程制定的当事人，根据契约法原理，公司章程就不能约束董事和经理，这不利于保护小股东和债权人的利益。
（三）小结：公司组织活动的基本规则
可以看出，学界对公司章程性质的认识有较大分歧，从理论上来讲，笔者倾向于自治法说，但在国家长期控制经济，市场刚刚开放数十年的中国来说，强调章程的自治性有着重要的意义，这一点必须要着重强调。而且，无论其性质如何，公司章程是规范公司的组织和活动的基本规则，是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性安排。章程作为公司的自治规范，应由公司依法自行制定。无论是将公司章程理解为公司社团的自治法规, 还是股东与发起人就公司重要事务所做的规范性和长期性协议安排, 公司章程都体现出当事人之间较强的合意性, 其属于私法自治的范畴当无疑义。[5]
二、公司法对于股东会职权规定的性质
公司法对股东权利的规定，从权利的性质上来说可分为固有权和非固有权，从规定的性质上来看，传统将其分为强制性规定和任意性规定。对于这几个概念的辨析对于本文的探讨有着关键的意义。
（一）固有权和非固有权
固有权又称不可剥夺权, 是公司法赋予股东的、不得以公司章程或者股东( 大)会决议予以剥夺或者限制的权利。非固有权又称可剥夺权, 是指以公司章程或股东( 大)会决议可剥夺或者限制的权利。共益权多属于固有权, 自益权多属于非固有权。 [6]通常, 共益权和特别股东权均属固有权。法律允许由公司章程或股东大会决议加以限制或剥夺的股东权为非固有权, 自益权中的一部分便为非固有权。过去常常认为，限制股东固有权的章程条款无效, 限制股东非固有权的章程条款有效。该种理论将从权利着手区分章程自治边界，有一定的意义, 但是具有如下缺陷: 首先,共益权与固有权、自益权与非固有权并非严格对应关系, 比如股利分配请求权、异议股份收买请求权、解散公司诉权皆属自益权, 然而若由章程加以限制或剥夺, 显属不当, 表决权虽为共益权, 但是公司可以不按出资或股份比例行使。其次, 它没有回答某种权利归为固有权或非固有权的法理依据或者说正当性何在。再次, 任何权利皆具有处分性, 固有权标准无法清晰说明股东自身是否可以放弃其享有的固有权。最后, 它忽略了章程订立过程中股东的自由意志，未能说明股东同意和公司章程规定的关系。
（二）任意性规范和和强制性规范之辩
过去，学者们曾对《公司法》究竟是强行法还是任意法进行过激烈的探讨，但是随着市场经济的深入，现在的通说认为公司法是一部兼具强制性规范和任意性规范的私法。依可否由当事人的意思变更或拒绝适用为标准, 可以将公司法规范分为任意性规范和和强制性规范。前者“ 仅为补充或解释当事人之意思, 得由当事人之意思自由变更或拒绝适用” ( 后者为“ 凡法律规定之内容, 不许当事人之意思变更适用者” 。[7]我国公司法第5条明文规定公司从事经营活动, 必须遵守法律、行政法规,民法通则第58条规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。因此, 公司章程必须遵守公司法的强制性规定,否则章程内容无效。[8]
这就引发了一个问题：公司法关于股东会和董事会职权规定的性质究竟如何?如幕公司法关于股东会和董事会职权的规定为强制性规定的话，自无以章程改变公司法规定的可能；反之，如果上述规定为任意性规定的话，则可以章程改变公司法规定的股东会和董事会的职权。
美国学者M v爱森伯格认为公司是人和财产的结合。他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以对公司控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规别多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，无法在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律时其内部事务进行较详细的安排，所以．此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。[9]
我国也有学者将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则, 后者指涉及有关公司内部关系( 主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系) 的基本性质的规则[10]
（四）小结：原则性的结论
如前所述，不宜对公司法全部规定做简单的强制性规定或者任意性规定的划分。公司作为商事主体，必然要和社会上其他主体发生商业往来，会涉厦其他主体的利益。因而，公司法为保护社会利益必然会规定一些强制性的条文规范。就股东会和董事会的职权而言，应当属于公司治理方面的内容，公司法对这部分内容的规定，应在不同公司类型的前提下研究公司法的性质，在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则．而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。买践中也常常可以见到通过有限公司通过章程扩张公司董事会权限．以使公司的决策更加富有效率。
三、超出一般性的例外情况
前面的论述之所以说是“一般情况下”，是因为，它是建立在这样一个逻辑前提下，章程是经过公司全体股东的协商通过的，体现了全体股东意志的统一。
（一）公司章程只体现大股东意志
但是，不能忽视的一点是，随着股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股东数量日益增多，相当一部分股东，尤其是中小股东对于公司章程的制定和修改是没有发言权的。在这种情况下，公司章程往往只体现大股东的意志和利益，而这部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此时，公司章程对于股东会和董事会职权的修改常常会损害到公司中小股东的利益。在这种情况下，就不应当允许公司章程对股东会和董事会的职权进行修改。
（二）章程修改的职权具体分析
关于印发《马鞍山市因公临时出国(境)任务和邀请外国相关人员来华审批暂行办法》的通知
安徽省马鞍山市人民政府
关于印发《马鞍山市因公临时出国(境)任务和邀请外国相关人员来华审批暂行办法》的通知
(马政[2006]32号)《2006年第15号》
当涂县、各区人民政府，市政府各部门、直属机构，有关单位：
现将《马鞍山市因公临时出国（境）任务和邀请外国相关人员来华审批暂行办法》印发给你们，请认真遵照执行。
二〇〇六年六月十七日
马鞍山市因公临时出国（境）任务和
邀请外国相关人员来华审批暂行办法
第一章 总 则
第一条 为规范我市因公临时出国（境）和邀请外国相关人员来华的审批工作，根据省政府《关于授予马鞍山市人民政府一定的外事审批权的通知》（皖政秘〔2005〕133号）精神，制定本办法。
第二章 审批及管理职责
第二条 市人民政府负责管理全市因公临时出国（境）任务的审批、报批工作。市人民政府外事办公室（以下简称市外办）是全市因公临时出国（境）任务的承办部门。负责承办因公临时出国（境）任务批件和邀请外国相关人员来华的审核、审批和报批及申办护照、签证工作。
第三条 根据干部管理权限，市委组织部、市人事局、县（区）委分别负责办理因公临时出国（境）人员的政审工作。
第三章 审批范围
第四条 县（处）级及其以下经贸、科技人员因公临时出国（境）和邀请外国相关人员（不含在外国企业中兼职的前政要）来华,由我市审批和办理。
第五条 县（处）级以上人员、县（处）级及其以下非经贸、科技人员因公临时出国（境），仍按省有关规定报批。
第六条 对非临时因公出国（境）团组和邀请外国副省（部）级及其以上人员和前政要来访，仍按规定程序办理报批手续。
第七条 本办法不包括持因私护照出国（境）人员。
第四章 因公临时出国（境）任务审批程序
第八条 因公临时出国（境）团组、人员应预先由其主管部门提出出访请示件上报市政府直送市外办审核。需征求相关部门意见的，由市外办提出建议。
第九条 企业因公临时出国（境）团组（人员）实行表格式申报,并附有关材料，由市外办审批并下达任务批件。国有企业和国有控股企业法定代表人因公临时出国（境），仍报市政府审批。
第十条 科级（含事业单位）及其以下人员因公临时出国（境）团组，经市外办审核后，由分管外事的副市长审批，市外办下达任务批件。
第十一条 副县（处）级（含事业单位）及其以上人员因公临时出国（境）团组，经市外办审核后，由分管外事的副市长签署意见，市长审批，市外办下达任务批件。
第十二条 有副市级及其以上人员参加的因公临时出国（境）团组，经市外办审核后，由市政府行文报省政府审批。
第十三条 副县（处）级及其以上人员参加省内、省外组团，应事先由派员单位或主管部门书面报市政府直送市外办审核，按规定程序报批同意后，方可报名参团。
第十四条 县（处）级及其以下人员参加中央各部委、外省市组织的跨部门、跨地区出访团组，组团单位在征得省外办的同意后，下达出国（境）任务通知书。按规定程序报批同意后，由市外办下达任务确认件。
第十五条 副市级及其以上人员参加中央各部委、外省市组织的跨部门、跨地区出访团组，应按规定程序报省政府同意后方可报名参加。
第十六条 省外人员参加我市跨地区跨部门团组，按照中纪委、外交部、监察部《关于对跨地区、跨部门团组加强管理、监督和检查坚决制止公款出国旅游的通知》（外管函〔2000〕426号）的规定，由我市外事部门向参团人员所在地的任务审批部门发征求意见函，收到函复后，方可下达出国任务通知书。
第十七条 因公临时出国（境）人员的护照、签证仍由省外办统一办理。
第五章 因公临时出国（境）任务批件印发
第十八条 马鞍山市因公临时出国（境）任务批件的分类：
（一）经贸、科技出国（境）团组，批件统一编号为“马政出任〔 〕 号”。
（二）马鞍山市参加中央各部委及外省组织的跨地区、跨部门的出访团组，由组团单位出具任务批件和通知书，确认件统一编号为“马派认〔 〕 号”。
（三）外省人员参加马鞍山市出访团组，马鞍山市出具出国任务通知书，通知书统一编号为“马出通〔 〕 号”。
第十九条 马鞍山市下达的任务批件、确认件、通知书，均使用“马鞍山市人民政府出国任务审批专用章”（样章报省外办备案）。
第二十条 马鞍山市下达的任务批件、确认件、通知书报省外办备案，送市直有关单位或县、区政府。
第六章 邀请外国相关人员来华审批程序
第二十一条 市各有关单位因工作需要邀请外国相关人员来华，需提前2周将所需外方相关资料报市外办批复后按统一格式向外方发邀请函。
第二十二条 我市邀请外国人来华仅限于外国相关人员（不含在外国企业中兼职的前政要）；邀请外国副省（部）级及其以上人员和前政要来访，须报省外办审核后，发送邀请函。
第七章 附 则
第二十三条 严禁借出国考察为名，进行公费旅游。严禁绕道在国（境）外办理第三国签证。严禁弄虚作假、改变身份和冒名顶替，严禁从事非法移民活动，严禁以其他方式欺骗审核、审批部门。
对违规的直接责任者，根据有关规定，视情节轻重给予批评教育、处罚、处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。
第二十四条 马鞍山市因公临时出国（境）任务和邀请外国相关人员来华审批工作受省政府和省外办的指导、检查、监督和管理。
第二十五条 本办法执行中的具体问题由市政府外事办公室牵头解释与处理。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。
马鞍山市企业人员因公出访申请表
申请单位
申请日期
出访地点
出访日期
费用来源
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邀请单位
在外天数
组团单位
出访人员情况
姓名
性别
出生年月日
工作单位
职务或职称
出访任务：
申请单位（公章）
联系电话： 负责人签字：
主管部门：
主管部门（公章）
负责人签字：
说明：此表仅限于企业人员使用，所有申请资料（因公出访申请表、邀请函、身份证复印件、公司营业执照复印件或办理确认件的其它材料等）均需一式三份，A4格式。
