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在企业转制过程中如何依法保护债权/沈海蛟

作者:法律资料网 时间:2024-05-10 11:41:02  浏览:9309   来源:法律资料网
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在企业转制过程中如何依法保护债权
沈海蛟

    在经济体制由计划经济向市场经济转变的过程中,企业产权制度改革作为一项重要内容,对社会经济乃至人民生活的影响巨大。企业通过破产、兼并、股份制改造、承包、租赁、分立、合并等多种形式转换经营机制,优化产品结构和组织结构、实现资源合理配置和企业优胜劣汰,重新使企业焕发出生机活力。但由于一些企业的不规范转制行为,使转制企业所欠债务不能如期如数清偿,对债权人的预期利益构成了损害。这里既有企业人为故意逃避债务的情况,也有债权人自身疏于防范的因素。那么,作为债务人的企业在转换经营体制过程中,债权人如何防范和避免对债权不应有的损害呢?笔者认为债权人可以采取以下一些法律对策加以防范。
一、积极行使权利,防止债务人借破产之机逃债
  从《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)有关规定来看,破产程序可由债权人也可由债务人提出。但从近年来各级法院受理的破产案件看,几乎都是由债务人提出破产申请。这就给债权人提出了一个警示:密切关注企业资产情况,及时申报债权。按照破产法规定,资不抵债的企业申请破产后,人民法院应当在十日内发出公告,并且在收到债务人提交的债务清册后十日内通知已知的债权人参加第一次债权人会议的日期。未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权,逾期视为自动放弃。所以债权人在接到法院通知或见到破产公告后应立即向人民法院申报债权并按时参加债权人会议。同时应注意以下几个方面的问题。
  (一)债务人是否具备申请破产的主体资格。破产企业必须是具有法人资格的经济实体,不具备法人资格的组织和机构不能申请破产。要严格防止承担无限责任的债务人以假破产的方式损害债权。特别是要注意不具备法人资格的个体工商户、个人合伙及农村承包经营户假冒集体企业逃避债务的现象发生。如发现上述问题,债权人应当立即提请人民法院作出不予宣告破产的裁定。
  (二)债务人是否符合申请破产的条件。企业提出破产申请后,在以下三种情况下人民法院可以宣告企业破产:1?申请破产的企业因经营管理不善,资不抵债,不能清偿到期债务。2?债权人提出破产申请时,如果被申请破产企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿并由企业提出和解协议的,人民法院可以裁定中止破产程序,由主管部门对企业进行整顿。但企业在整顿期间不执行和解协议或者财务状况继续恶化,或者有严重损害债权人利益行为的,经债权人申请可以终结整顿、宣告企业破产进入还债程序。3?和解整顿期满后,企业仍不能按和解协议清偿债务的人民法院应当宣告其破产。对不符合以上三个条件的企业不能申请破产,应当由其继续承担债务清偿责任。
  (三)债务人在破产宣告前是否存在损害债权人利益的行为。《破产法》第35条规定:“人民法院受理破产案件前六个月到破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:1?隐匿、私分或者无偿转让财产;2?非正常压价出售财产;3?对原来没有财产担保的债务提供财产担保;4?对未到期的债务提前清偿;5?放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产,并入破产财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中没有关于此类问题的具体规定,但在第253条规定:“人民法院审理破产还债案件,除适用民事诉讼法第19章外,并可参照《中华人民共和国企业破产法(试行)的有关规定”。从以上规定可以看出,无论破产企业是国有企业、集体企业、联营企业、私营企业还是三资企业,在法定期限内有上述损害债权人利益的行为,可以经过清算组提请人民法院予以追回并列入破产财产之中。
  (四)债务人向法院及清算组提供的材料是否真实。在申请破产时,企业应向法院提供的材料主要有:破产申请书、主管部门批文、企业财务报表、企业的全部开户银行帐户、债权注册、债务注册、企业现有的资产负债表册、企业用地情况、职工福利情况、破产费用安排意见、工商管理部门颁发的执照、税务登记及其它有关材料。这些材料的真实与否,直接关系到债权人债权能否得到清偿,所以债权人在参加债权人会议时务必要认真核对各项材料的真实性。对材料不实、不足的应提请人民法院或清算组要求破产企业补正、补齐。
二、主张债务人先兼并、后破产,以盘活债权
  作为企业转制的一种方式,兼并较之破产具有三大优势:一是兼并减少了因企业破产造成的管理经验、管理人员、企业资产的流失,有利于企业的尽快复苏;二是破产企业职工能得到较好安置,避免连带社会问题的发生,有利于社会稳定;三是采取兼并方式进行转制的企业,对债务的清偿率要高于以破产进行还债的清偿率。所以,作为债权人,在债务人经营状况较差,濒临破产的情况下,应尽量为其“找婆家”,走兼并转制而尽量不走债务人破产的路子。即使如此,在债务人被兼并过程中,债权人仍然要防止下面两个问题的发生:一是有的企业借兼并之机套取优惠条件(主要指享受银行贷款的优惠政策),却不履行带动被兼并企业复活的义务。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四章第34条第二款规定:“企业可以自主决定兼并其他企业。企业兼并是一种有偿的合并形式。企业被兼并须经政府主管部门批准。被兼并企业的债权债务由兼并企业承担。兼并企业与债权人经充分协商,可以订立分期偿还或者减免债务的协议;政府有关部门可以酌情定期核减兼并企业的上交利润;银行对被兼并企业原欠其的债务,可以酌情停减利息;被兼并企业转入第三产业的,经银行批准,自开业之日起,实行二年停息、三年减半收息。”其他有关法律和政策规定中对兼并企业也提供一定的优惠条件。但有的兼并企业却只享受相关的优惠政策,却将法律规定的义务弃之不顾,对这类兼并,债权人应当及时向兼并或被兼并企业的主管部门反映情况,坚决反对这种“假兼并”,保护债权人利益,同时也能避免国有资产的再度流失。二是要防止债务人企业先行要求宣告破产再由兼并企业低价收购破产企业的作法。有些生产效益比较好的企业在兼并弱势企业时,要求先宣告被兼并企业破产,经过破产还债程序后,再由兼并企业低价购买破产企业的一些设备,接受企业的部分人员,享受兼并企业的优惠政策。在这个过程中,对债权人的利益损害最大,因为作为债务人的被兼并企业一经破产,对债权人债权的清偿率极低,一般仅在10%以下。而如果采取直接兼并而不是先行破产的作法,债权人的债权就能得到比较好的落实。所以债权人一经发现作为债务人的企业有类似投机行为,应立即向受理破产申请的法院提出,对不符合破产条件的企业要提请人民法院作出不予宣告其破产的裁定。
三、在债务人进行股份制改造过程中,债权人应慎重采取将债权转变为股权的作法
  在企业实行股份制改造的过程中,有些政府主管部门和企业主张将企业所欠债务转变为债权人对股份制企业的投资,即将企业所欠债务转变为股金。这种债权转股权的作法,改变了债权人的债权性质,使债权人转变为与企业共担风险的股东。对此,法律并没有禁止性规定,但债权人要慎重行事,否则债权人债权一旦被不景气的股份制企业“套牢”,其债权的实现就无从谈起了。即使是参与入股,也要在认真考察论证的基础上慎重作出决定。
  四、依法向承包、租赁方式进行转制的债务人求偿
  经营状况较差的企业往往通过发包和租赁两种形式转换经营机制,即所有权仍归发包人和出租人所有,只是将经营权承包或者租赁出去,发包人或出租人收取承包费和租赁费。一般说来,将企业承包、租赁出去,由别人经营的企业,多数都是濒临破产的企业,其所收取的承包租赁费相对于所欠债务来说也是杯水车薪。即便如此,债权人在企业承包或租赁期间,也要尽可能地通过如下三种方式求偿:(一)以物权优于债权的原则求偿。对于企业在承包、租赁前所欠债务,如果以实物向债权人提供担保的,债权人可以以物权优于债权的原则直接对担保物进行拍卖、变卖或折价,即通过行使担保物权实现债权。(二)签订新的保证合同。如果作为发包人或出租人的债务人,对债权人提供的是保证担保,并签订了担保合同的话,在承包或租赁行为发生后,债权人应同原保证人签订新的担保合同,以避免产生不必要的纠纷。实践中,这类案件一旦起诉至法院,保证人往往以担保事由发生变化为由主张免除保证责任。为防止此类事情发生,在承包或租赁行为发生后,债权人与保证人变更或者签订新的担保合同不失为一种上策。(三)代位求偿。对于没有设定担保的债权债务关系,债权人可以采取直接收取债务人应得承包费、租赁费的办法求偿。但这种代位求偿的方式,要通过承包人或承租人、发包人或出租人(债务人)和债权人三方订立协议方能实现。
  五、依法向采取分立、合并方式进行转制的企业求偿
  在实践中,债务人借分立、合并之机逃债的违法情况时有发生。一种情况是利用分立“金蝉脱壳”。即作为债务人的企业在分立过程中,将债务完全留给只剩“空壳”的原企业,使债权人无法求偿。另一种情况是利用合并“翻牌逃生”。作为债务人的企业与其他企业合并后,成立新企业,由已无力偿还债务的企业承担债务以架空债权人债权。对此,债权人应依法通过下述方式保护债权:(一)以债务人未尽告知义务主张合并行为无效。公司法第184条第3款、第4款规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次,债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应担保。不清偿债务或者不提供相应担保的,公司不得合并;公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承续”。公司法第185条对公司分立行为也有此类规定。可见,对公司合并时未向债权人尽通知义务,债权人可据此主张合并行为无效。同时对公司合并、分立时债务的分担依法进行监督并行使抗辩权,使自己的债权得到落实。(二)向变更后的企业求偿。民法通则第44条第2款规定:“企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第50条规定:“企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人”。因此,在发生债的纠纷和争议时,债权人可据此向变更后的企业求偿。
  (作者单位:吉林省高级法院)






 

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湖北省重点建设项目管理暂行办法

湖北省人民政府


湖北省重点建设项目管理暂行办法
湖北省人民政府




第一条 为规范重点建设项目的管理,引导资金投向,保证重点建设项目的工程质量和按期竣工,提高投资效益,促进国民经济持续、快速、健康发展,根据国家有关规定,结合本省实际,制订本办法。
第二条 本省重点建设项目的确定和管理适用本办法。
第三条 省重点建设领导小组统一领导和管理全省重点项目建设工作。领导小组下设办公室(全称湖北省重点建设办公室,简称省重点办,下同),负责全省重点工程建设管理的日常工作。
各地、市、州应成立相应机构,参与管理本地区范围内的国家和省重点建设项目。
第四条 省重点建设项目,包括基本建设项目和技术改造项目,具体有:
(一)基础设施、基础产业和支柱产业中的大中型项目;
(二)能带动行业技术进步的高科技项目;
(三)跨地区并对全省或区域经济发展有重大影响的项目;
(四)对社会发展有重大影响的项目;
(五)其他骨干项目。
第五条 重点建设项目的确定与实施应当遵循下述原则:
(一)项目布局合理、主导产品符合市场需要;
(二)项目法人明确、各项建设条件具备;
(三)项目建设与环境保护、资源节约并重;
(四)促进区域经济发展和社会发展。
第六条 为了加大重点建设项目的前期工作力度,重点建设项目分为预备和在建两类。项目预可行性研究报告批准后,符合本办法第四条和第五条的,按可行性研究报告审批渠道申报,推荐给省重点办,经批准可列为省预备重点建设项目;省预备重点建设项目开工报告批准后,可列为
在建重点建设项目。
第七条 重点建设项目必须严格遵守基本建设和技术改造程序。申报文件应具备下述内容:
(一)预备重点建设项目的申请报告应载明下列内容:项目、项目法人(建设单位)名称、建设地点、项目规模、总投资及资金来源、经济效益或社会效益、以及项目建议书、可行性研究报告批复文件。
(二)重点建设项目的申报应当附下列文件内容:可行性研究报告、初步设计及批复文件、项目资本金及其它资金落实的有关文件、环保和项目建设用地纳入土地开发利用年度计划的批复等其他有关文件。
第八条 省重点建设项目每年年初确定一次,并按下列程序办理:
(一)省直有关部门和地、市、州计划、经贸部门按本办法第四条,第五条,第六条规定对本部门、本地区业经批准可研的基本建设项目、技改项目进行平衡后,向省计划、经贸部门提出列为重点或预备重点建设项目申请。
(二)省计划、经贸部门每年根据各地、市、州和省直有关部门的申请进行综合平衡,提出全省年度重点建设项目,报省重点办。年初省重点办召集有关部门研究一次,综合平衡后报省重点建设领导小组审定。
(三)全省年度重点建设项目,经省重点建设领导小组审定并经省人大会议审议通过后,由省计划部门公布。
需列入国家重点建设的项目,由省计划、经贸部门向国家计划、经贸部门申报。
第九条 省重点建设项目一经确定,由省人民政府颁发湖北省重点建设项目证书和湖北省重点建设项目标志牌。
第十条 重点项目建设实行分层次管理。国家重点建设和省重点建设项目,由国家和省负责;对地区经济发展有重要影响的项目,由地、市、州参照本办法负责管理。省重点建设项目在实施中涉及重大问题时,由省重点办会同有关部门协调解决。难以解决的,省重点办拟定解决方案,
报请省重点建设领导小组决定。
第十一条 经营性重点建设项目实行项目法人责任制,由项目法人对项目的规划、筹资、建设直至生产经营、还贷及资产的保值、增值,实行全过程负责。项目法人的组织形式和组织机构,依照《中华人民共和国公司法》和国家有关规定执行。为便于省重点建设领导小组对重点建设项
目的监督、检查、协调、服务,省重点建设项目单位的章程、董事会、监事会成员、聘任总经理等有关文件需报省重点办备案。非经营性重点建设项目的组织管理形式可参照建设项目法人责任制的有关规定执行,其负责人名单及有关管理规章制度也应报省重点办备案。
第十二条 经营性重点建设项目按国家和省有关规定实行资本金制度。
第十三条 重点建设项目应按照批准的设计文件进行建设,不得擅自扩大建设规模,提高建设标准,改变建设内容。严格控制工程总造价,对突破概算的项目由设计单位提出意见后与项目法人共同报有关部门审批。
第十四条 重点建设项目的工程设计、施工、监理、设备材料实行公开招标,公平竞争,择优选定。
第十五条 全省重点建设项目招标投标活动的管理和监督。按国家和省人民政府的有关规定执行,任何单位和个人不得干预重点建设项目的正常招标工作。严禁在招投标中弄虚作假,营私舞弊。
第十六条 重点建设项目按批准的设计文件内容建成后,项目法人要及时组织预验收,在此基础上报省或国家进行竣工验收。
第十七条 重点建设项目竣工验收合格后经过运营三年,应当按照国家有关规定进行项目后评价。
第十八条 省重点建设项目一经确定,实行挂牌保护,对重点建设项目的各项收费,必须严格按国务院和省政府的规定执行。各地不得在国家和省的政策规定范围之外,自行出台任何向重点建设收费的政策。重点项目建设单位要求减免本省的政策性收费,需报省重点建设项目领导小组
办公室拟定处理方案,提请省重点建设领导小组讨论后报省人民政府批准。
第十九条 省计划部门在安排年度投资计划时,应当按照保重点、保收尾、保投产的原则安排重点建设项目投资计划。
第二十条 省有关主管部门、银行、非银行金融机构在安排建设资金使用计划和贷款计划时,应确保重点建设项目及其配套工程所需资金。在安排年度投资计划时,应当预留一定比例的资金,用于省重点建设项目建设中的特殊需要。承担政策性贷款的银行和非银行金融机构,应按计划
积极筹措建设资金,确保重点建设需要。
第二十一条 重点建设计划一经确定,省重点办会同有关部门对重点建设资金负责监督、检查、落实和协调,并负责组织对资金使用情况及工程预决算进行审计。未经审计的工程决算不得作为结算依据。
第二十二条 重点建设项目建设用地,计划部门应在年度建设用地计划上优先保证安排;在征地、拆迁工作中搞好管理和协调,提供必要的便利条件,保证重点建设需要。
第二十三条 重点建设项目所在地的地方人民政府要为重点项目建设创造良好的外部环境,在征地、拆迁等方面也应在权限范围内制定必要的优惠政策。
第二十四条 电力、交通、邮电、供水等有关企业单位,应当优先保证重点建设项目的需要,按照合同的约定履行义务。
第二十五条 建立重点建设项目年度目标责任制。把责任分解落实到具体部门和有关责任人,对项目实行年度目标管理。每年计划会议后,省重点建设领导小组负责人同项目法人和主管部门负责人签订年度工作目标责任状。省重点办负责考核,年终公布考核结果。
第二十六条 重点建设项目法人要确保建设项目的工程质量和建设工期,提高投资效益。
第二十七条 对重点建设项目作出贡献的建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、支援协作单位和作出突出贡献的个人,给予表彰和奖励。具体奖励办法由省重点办另行制定。
每个“五年”计划结束时,省人民政府对全省重点建设项目的建成结果进行总结表彰。
第二十八条 截留、挪用重点建设项目资金的,由审计、财政部门追还,予以通报批评,并提请有关主管部门对直接责任人和主管人员依法进行行政处分;构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十九条 对故意设置障碍、哄抢、盗窃物资设备等扰乱重点建设项目的建设、生产经营正常秩序的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 因管理不善造成重点建设项目工程延期、质量低劣和损失浪费严重的,由省重点办会同主管部门、监察机关给予通报批评;造成严重后果的,由有关部门依法追究有关单位及主要领导的责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 重点建设项目单位严重违反本办法规定的,取消其重点建设项目资格。
第三十二条 地、市、州重点建设项目管理,可参照本办法执行。
第三十三条 本办法自发布之日起执行。



1999年2月2日

印发《关于法定节假日升挂国旗工作考核办法》的通知

天津市人民政府办公厅


印发《关于法定节假日升挂国旗工作考核办法》的通知
  津政办发〔2004〕067号

  各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:

  为贯彻实施《中华人民共和国国旗法》,维护国旗尊严,规范国旗升挂工作,现将《关于法定节假日升挂国旗工作考核办法》印发给你们,请结合本地区、本部门实际,做好升挂国旗工作。

         二OO四年十月十四日

      关于法定节假日升挂国旗工作考核办法

  第一条为贯彻实施《中华人民共和国国旗法》(以下简称《国旗法》),维护国旗尊严,规范国旗升挂工作,加强爱国主义教育,特制定本办法。

  第二条法定节假日或重大活动组织升挂国旗工作是各级人民政府的法定职责,升挂国旗工作实行执法责任制。监督检查工作坚持属地管理、量化考核的原则。

  第三条市人民政府对各区、县人民政府组织实施《国旗法》工作进行监督考核。考核工作由市政府办公厅、市政府法制办、市市容委组织实施。

  区、县人民政府对所属工作部门、乡镇政府、企事业单位、居(村)委会及国家和本市驻区、县单位执行《国旗法》情况进行监督检查。对公民和其他组织在法定节假日自觉升挂国旗的,应予鼓励和支持。具体办法由区、县人民政府制定。

  第四条法定节假日或重大活动升挂国旗,必须符合《国旗法》规定的标准,保持国旗旗面整洁鲜艳。

  同一条街巷、同一条道路安装升挂国旗的设施应当统一,升挂高度一致,旗帜型号相同。

  主干道路两侧、迎宾道路两侧的商店、楼栋门口,原则上都要插挂国旗,国旗与国旗之间超过20米的,中间应当增挂国旗。

  一根旗杆平行升挂两面国旗的,五星均应在内侧。

  直立升挂国旗的,旗杆要正直。侧插国旗的,旗杆与墙壁夹角在45度以内。

  第五条考核主要内容:

  (一)《国旗法》宣传情况。利用新闻媒体等多种形式宣传国旗基本知识,发放宣传资料,组织升旗仪式,开展爱国主义教育等活动情况;

  (二)升挂国旗的数量、质量。机关、部队、学校、国有企事业单位升挂国旗率应达到100%。其他法人、组织、居(村)民委员会、城镇居民院(楼)以及广场、公园等公共活动场所,也要创造条件升挂国旗,并达到一定数量,逐步成为爱国主义的自觉行动。

  (三)检查情况报告制度。各区、县人民政府要对升挂国旗工作组织检查。本区、县组织的自查和分组组织的互查情况,应在规定的时间内报送市政府法制办。

  第六条升挂国旗禁止下列行为:

  (一)升挂破损、污损、褪色或者不合规格的国旗;

  (二)将国旗插挂在空调架等不符合规定的设施、设备上;

  (三)将国旗与商品广告同时挂在一起;

  (四)国旗与其他旗帜同时升挂时,低于其他旗帜或者偏离中心位置或突出位置。

  第七条考核工作坚持公平、公正、公开的原则,实行量化指标、倒扣分值、按分排序的方式。具体考核标准由市政府法制办制定并组织实施。

  考核分组排序:市内六区、滨海三区为一组,环城四区、和其他区县为一组。每组考核的内容相同,标准相同。扣分多的,排序在后。

  第八条每年元旦、春节、五一国际劳动节、国庆节各考核一次。每考核两次进行一次总结。两次考核成绩优秀,在本组排序前三名的,给予奖励。两次成绩倒数第一的,予以通报批评。

  第九条考核可采取多种形式,以市政府办公厅、市政府法制办、市市容委考核为主。邀请人大代表、政协委员、新闻记者参与,组织有关市属委局工作人员实地检查,检查记录存档备查。

  第十条本办法自下发之日起实行。