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完善我国法院调解制度的再思考/薛江武

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:53:19  浏览:8129   来源:法律资料网
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完善我国法院调解制度的再思考
薛江武

民事诉讼调解制度的取与舍
  调解是我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷的传统方式,曾经得到西方国家的肯定并被誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而在审判方式改革不断深化的今天,有的法院提出“强化审判、弱化调解”的改革思路,片面强调快审快结和当庭宣判率,重判决与轻调解的倾向已经显露。法官在审案中注重的是公开、公正、高效,和风细雨、耐心细致的调解工作逐渐被忽略,民事诉讼调解率大幅度下降,而高判决率所引起的上诉多、申诉多、执行难等问题不仅使法院工作陷于负重与被动,同时也增加了当事人对法院工作方式简单化、办案社会效果差的不满情绪,这个问题应当引起我们的注意。
  从现代世界民事诉讼制度的发展趋势看,为克服诉讼迟延、法律职业工作者人数跟不上实际需要、诉讼费昂贵等弊端,和解或调解作为解决民事纠纷的机制,无论在大陆法系还是普通法系、无论在西方国家还是东方国家、无论在立法层面还是司法层面,都受到前所未有的重视,对和解或调解制度的完善也处于不断成熟之中。据了解,有“诉讼王国”之称的美国,95%的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决,只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段;日本通过调停解决的案件占总数的53%到54%,诉讼中经和解解决的案件达35%;德国的和解率最低,其案件总数的75%是通过判决解决的。虽然各国的和解、调解缺席并非完全相同,但通过协商解决纠纷、降低当事人诉讼成本和减轻法院案件过多的负担是各国法律设立调解制度的本意所在。在社会主义市场经济迅猛发展的今天,我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化,以调解的方式妥善处理各类纠纷案件,对于化解社会矛盾、快速调节经济关系,预防和减少诉讼,增强人民内部团结,维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。因此,在深入法院改革的过程中,我们仍应提倡多做调解工作,以调解的方式解决各类民事纠纷,同时注重对调解机制的改革与完善,而不是对其弱化或忽视。
我国民事诉讼调解制度存在的不足
  我国《民事诉讼法》第85条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。它确定了法院调解民事案件的三个基本原则:第一,自愿原则;第二,合法原则;第三,查明事实,分清是非原则。对于前两项原则应无异议,但对第三项调解原则,笔者以为值得商榷。
  调解的本意是调和解决纠纷,包括对某些界限不清的事实、责任,含糊不究,互谅互让,以达到解决纠纷不伤和气的目的。民事纠纷属私权的范畴,在不违反法律基本原则的情况下,法院应当尊重当事人的选择、允许其自由处分自己的民事权利。因为,如果案件当事人自愿调解,不要求查清事实,法院有什么必要一定要坚持查明事实、分清责任呢?许多案件在庭前调解,案件本身没有开庭查证,怎么查清事实、分清责任?在没有查清事实、分清责任的情况下,当事人自愿达成调解协议,说明当事人自行处分了自己的实体权利和诉讼权利,法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。司法实践中大多调解案件都是在“和稀泥”的情况下达成协议,如果查明了事实,分清了是非,有理方让步的可能性反而更小。调解与判决二者手段不同,程序不同,当事人行使处分权的范围也不同,把查明事实、分清责任作为诉讼调解的基本原则,显然限制了调解作用的发挥,客观上也可能拖延调解结案的时间。
  我国《民事诉讼法》第91条规定,赋予诉讼当事人在调解书送达之前的反悔权,也就是说在法官的主持下,当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人双方并无约束力,调解书送达时,当事人任何一方无需任何理由均可以反悔。无论从法理上推敲还是从司法实践运行的效果而言,赋予当事人反悔权是对当事人处分权的一种放纵,它违背了诉讼效益原则,不利于提高诉讼效率和维护法律权威,也使那些恶意拖延诉讼的当事人有空可钻。我国《合同法》规定,当事人采用书面形式订立的协议,自当事人签字或盖章时合同成立,依法成立的合同即具有法律效力,合同各方应当遵照履行。当事人自行达成的协议尚且如此,何故在法院主持下达成的调解协议可以出尔反尔呢?诉讼调解是一项严肃的司法行为,在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议,应视为对争议双方权利义务的一种处分,送达仅仅是满足程序上的一种需要,不应作为实体处分生效的必备条件。无限制的反悔权容易助长当事人在诉讼调解过程中的草率行为,客观上也损害了另一方当事人的利益,造成法院人力物力的浪费。
  我国《民事诉讼法》第9条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。民事诉讼法规定的这一原则,包含两层意思,一是能够调解的应当尽可能调解,对调解工作应持积极态度;二是调解必须坚持自愿合法原则。在积极调解和尊重当事人意思表示的指导思想下,我国民诉法对调解的适用范围、组织形式、步骤方式都作了较为宽泛的规定。但现行调解制度在司法实践中已显现出不科学、不合理之处。
  一、调解无审级限制。只要当事人自愿,不管是一审、二审还是再审,任何审判阶段都可以依法进行调解。从表面上看,这是对当事人诉权的保护,也是鼓励用调解的方式平息纷争,促使各方友好相处。但实质上无审级限制的调解掩盖了这样一个矛盾,当判决结果对双方当事人都不利时,当事人往往通过调解来修正判判对他们带来的不利后果。这种修正在合同无效及合同损害国家、集体、第三人利益涉及追缴的判决中更为常见。当事人合意推翻一审或已生效的判决(尤其是公正判决),损害了法院判决的权威性。因为法律设置二审、再审程序的目的是纠正一审或已生效裁判的错误,不是为了给当事人再提供一次调解的机会。从审级分工职能要求而言,只要一审或已生效裁判实体正确,程序合法,就应当驳回上诉或申诉,这是二审或再审对一审或已生效裁判的应有态度,也是严肃执法和维护法制统一的必然要求。至于当事人之间自愿就债权债务数额多少进行调整,可在执行程序中通过和解程序解决。
  二、调解程序启动的随意性。由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定,承办法官与合议庭认为必要时可以随时组织当事人调解,也就是说:不管当事人是否同意,案件办到哪里,承办法官的调解工作可以做到哪里,由于超职权主义色彩的渗入,法官启动调解程序的随意性较大,造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出,双方当事人诉讼权利受到一定压制,当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害,同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间,失去法院调解所具有的独特的公正价值。
  三、调审合二为一。我国法院调解实行的是调审结合模式,即调解与审判相互结合,调解和审判可以动态转换、交互运行,这种调解模式和运转机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势,但从另一角度看,调审结合的调解模式在实践中必然引起调解和审判二者价值的矛盾与冲突。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势,以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解,并直接给当事人形成心理上的压力,导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式,会妨碍审判功能的正常发挥;审判权介入调解,则会影响当事人自由合意的形成,造成“合意的贫困化”。
  四、恶意调解缺乏制约措施。法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务,但相当多的情况下调解是由当事人自行协商形成一致意见后,再到法院来走程序,有的案件当事人恶意串通,为逃避他人债务以诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿,这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。我国法律对这种调解行为缺乏相应的预防和补救措施。
  综上,我国现行调解制度虽几经修改,但在审判实践中已显现出许多不足,与市场经济的要求及审判体制高效运转的需要还存在一定的差距,改良法院调解制度已成为法律工作者的一项紧迫任务。
完善我国调解制度的构想
  改革和完善民事诉讼调解制度,要坚持发扬司法优良传统,健全法院调解机制,提高诉讼调解功效原则,同时借鉴参考世界各国有关和解、调解制度方面的有益经验,使我们的民事诉讼调解制度与市场经济发展的客观规律相适应。具体修正与完善可以从以下几个方面考虑。
  一、在调解程序中,弱化职权主义色彩,强化当事人对诉讼的支配权。法院调解的本质特征是双方当事人自由合意,调解程序的启动和调解协议的内容应完全取决于当事人的合意。这包含了两层意思,第一,案件审理的方式是调解还是判决,应当由当事人自由选择,只有在当事人各方均表示同意调解的情况下,法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官无权主动召集当事人调解,而应当进行判决。第二,调解方案应由当事人及其代理人提出,并在完全自由的合意中运行。法官不得主动提出调解方案,法官的职责是作为中立人,确保协议过程中各方当事人诉讼地位平等,能自由地表达真实意思,并通过参与调解过程,引导当事人在合法的原则下达成调解协议,敦促调解的进程与成功。为避免当事人拖延诉讼,无休止调解,可考虑设置调解期限,在法定期限内未能达成调解协议的,法官有权决定进入判决程序。
  二、实行“调审分离”,法官职能分工进一步具体化。调解主持人和判决主审人合二为一,承办案件法官双重角色是形成“强制调解”的主要原因,法官在判决前频繁接触当事人以及当事人对法官提出的调解意见的接纳态度,在可能通过法官的情感因素直接影响判决结果的公正性,因此,西方国家法官职能分工具体化的做法值得借鉴和思考。英美民事诉讼程序的特点之一,是把整个诉讼过程分为审前程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段,负责调查、和解、对审前程序管理官与负责开庭、裁判的法官分而设之,有的法院还设有专事和解的法官,以此避免审判法官因开庭前与当事人接触而产生的先入为主与偏见,保证裁判的公平、公正。这种做法在我国法院体制改革过程中已被一些法院参照采用,并根据法官职能把法官分为准备法官和庭审法官。准备法官负责开庭审理前的送达、调查、保全、收集证据、调解等庭前准备工作,不再拥有审判权;庭审法官则负责案件的审理,不再参与庭前活动。实践证明,法官职能的细化有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生,保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉,有利于调解功能的发挥。
  三、缩小调解适用范围,维护判决权威,提高二审、再审的办案效率。调解的适用范围主要涉及两个方面,一是适用案件范围,二是适用阶段范围。就前者而言,应当摒弃毫无限制地将所有民事诉讼案件都纳入调解范围的做法,适当控制诉讼当事人行使调解权的案件范围,下列案件应考虑排除在法院调解之外:(一)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程度的案件;(二)民事行为无效应当给予追缴或民事制裁的案件;(三)损害国家、集体、第三人合法利益,受害人未参与诉讼的案件;(四)以当事人无处分权为标的案件。在适用阶段上,笔者主张法院调解应限于一审判决之前,在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序,这有利于防止当事人诉讼权利滥用,节约诉讼成本,也有利于杜绝法官不适当行使职权,维护公正判决的权威,使当事人认真对待和重视一审程序,发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。
  四、取消反悔权,明确规定调解无效的标准。如前所述,反悔权有损法院调解的权威性,也徒增法院工作负担,造成无效劳动之后果。建议法律明确规定,在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即视为调解成立,任何一方当事人不得提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人,调解协议即发生法律效力,当事人不履行调解协议可以强制执行。但是,为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果,应当考虑建立调解无效确认制度。法院调解无效确认之标准可以考虑以下几个方面:(一)有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为,直接影响另一方当事人真实意思的表达,调解协议的履行对被欺诈、胁迫方明显不公;(二)调解程序违法或法官违反审判纪律直接影响调解内容实体不公;(三)当事人恶意串通,非法行使处分权,直接损害第三人合法利益;且无法补救第三人损失的;(四)调解协议违反法律原则或禁止性规定的。
  五、为鼓励调解,减轻当事人负担,可以考虑对调解结案的民事案件,减半收取诉讼费。
  (作者单位:江西省高级人民法院)
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文化部关于进口音像制品内容审查工作有关事项的通知

文化部


文化部关于进口音像制品内容审查工作有关事项的通知
文化部



各省、自治区、直辖市音像制品行政管理部门:
根据《音像制品管理条例》和《国务院办公厅关于印发文化部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发〔1998〕75号)的有关规定,文化部负责音像制品的进口管理。现将有关事项通知如下:
一、凡从外国及香港特别行政区、澳门和台湾地区进口音像制品从事下列活动的,均应报文化部音像制品内容审核机构进行内容审查:
(一)进口音像制品用于出版的;
(二)进口音像制成品用于销售的;
(三)其他特殊情况需要进口的。
二、音像制品的种类包括:
(一)故事片(含舞台、戏剧、艺术片等);
(二)纪录片;
(三)美术片(含动画片等);
(四)专题片;
(五)音乐节目(含音乐MTV节目)。
三、送审材料和节目样带(片)报送文化部文化市场司音像市场处。地址:北京市朝阳门北大街10号;邮政编码:100020;电话:010-65551860,65551863。
四、本通知自发布之日起执行。



1998年10月12日
  民事诉讼中的证据交换,又称证据开示。所谓证据开示,根据《布莱克法律辞典》,是指“①发现或获知先前未知之事的行为或过程;②应当事人的要求强制披露与诉讼有关的信息;③事实或文件的披露;④诉讼过程中询证笔录、询问书等形式证据开示的审前阶段”。证据交换制度源于16世纪下半期英国的衡平法司法实践,即法官运用自由裁量权进行个案衡平。从其起源来看,证据交换制度是为了解决证据突袭、诉讼拖延、效率低下、费用高昂等问题所作的一种制度设计,其价值取向就在于实现诉讼公正、提高诉讼效率和促进和解。本文从我国证据交换制度的立法历程、主要内容着手,明确了证据交换制度的法律边界,在此基础上,分析了我国证据交换制度存在的主要问题,并就完善和改进我国证据交换制度的途径提出了相应建议。
1 我国证据交换制度的立法历程和主要内容
1.1 我国证据交换制度的立法历程
我国《民事诉讼法》颁布于1991年,其中有关审理前的准备并未对证据交换制度加以规定,在证据的提出上采取的是最广泛意义上的随时提出主义,更未规定逾期提交证据的后果。1993年11月16日,最高人民法院颁布了《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》(法发[1993]34号)。该司法文件第5条规定:“开庭前,合议庭可以召集双方当事人及其诉讼代理人交换、核对证据,核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷,并由双方当事人签字确认。在开庭审理时如双方当事人不再提出异议,便可予以认定”。这是首次在民事诉讼中提到证据交换,但该司法文件并未对当事人怠于交换证据可能产生的诉讼后果加以规定,以至于证据交换在司法实践中流于形式,作用不大。1998年7月6日,最高人民法院出台了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(法释[1998]14号),对我国民事证据制度进行了改革。该司法解释第5条规定:“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”,对证据交换适用的案件范围作出了界定。1999年10月20日发布的《最高人民法院关于印发〈人民法院五年改革纲要〉的通知》(法发[1999]28号)第16条规定:“民事、经济审判方式改革要进一步完善举证制度,除继续坚持主张权利的当事人承担举证责任的原则外,建立举证时限制度,重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度,完善人民法院收集证据制度,进一步规范当事人举证、质证活动”,第一次明确提出了要建立重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度。2001年12月21日,在借鉴国外民事诉讼立法和理论合理成分、总结我国审判实践经验和法学界的理论成果的基础上,最高人民法院出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号,以下简称《民事诉讼证据规定》)。这一司法解释共用了15个条文对举证期限和证据交换作了规定,搭建了我国证据交换制度的基本框架。2007年10月28日十届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,对1991年《民事诉讼法》进行了第一次全面修正,修改后的《民事诉讼法》直击“申诉难”、“执行难”等问题,但对证据交换规则进行了搁置。2008年12月11日发布的《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(法发[2008]42号)又重点针对《民事诉讼证据规定》第三部分“举证时限和证据交换”在审判实践中存在的问题,提出了相应的解决方案,以更好地指导和规范举证时限的适用。2012年8月31日,十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》,该决定自2013年1月1日起施行。经第二次修正后的新民事诉讼法第133条明确规定:“人民法院对受理的案件,分别情形,予以处理……需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点”,首次将证据交换作为一项程序制度在法律层面上加以确立,这一举措对于完善我国民事审判程序无疑具有十分重要的意义。
1.2 我国证据交换制度的主要内容
从新《民事诉讼法》和《民事诉讼证据规定》的相关条文来看,同大多数大陆法系国家一样,我国实行的职权主义的证据交换制度。其主要内容如下:
1.2.1 主持证据交换的主体
根据新《民事诉讼法》第133条,证据交换由人民法院组织当事人进行。《民事诉讼证据规定》第39条规定,“证据交换应当在审判人员的主持下进行”。据此,人民法院的审判人员是主持证据交换的主体。
1.2.2 证据交换适用的案件范围
《民事诉讼证据规定》第37条将其分为两种情况:一是“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”;二是“对于证据较多或者复杂疑难的案件”,人民法院“应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据”。从条文分析,显然是一种保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理相结合的一种证据交换类型。而在新《民事诉讼法》中,证据交换适用的案件范围没有限制,只要案件经人民法院受理后需要开庭审理的,审判人员就要通过要求当事人交换证据等方式,明确案件的争议焦点。两相比较,新《民事诉讼法》更加强化了人民法院对于证据交换启动的决定权,将证据交换作为审理前准备阶段明确案件争议焦点、提高诉讼效率的一种程序制度,并在《民事诉讼证据规定》的基础上扩大了证据交换适用的案件范围。
1.2.3 证据交换适用的证据范围
对于证据交换适用的证据范围,《民事诉讼证据规定》未作出具体规定。但从证据开示的定义来分析,可以看出证据交换制度的核心是:除非具有正当理由,双方当事人应当把所掌握的与案件有关的情报全部或者部分向对方开示,以保证庭审的顺利进行及对抗的公平性。新《民事诉讼法》第65条原则性规定,证据范围由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况确定。这一规定虽说有利于降低诉讼成本,减少证据交换的工作量,但另一方面将会受到审判人员尤其是主审法官审判能力和业务素质的限制,可能会影响证据交换功能价值的有效发挥。因此,结合《民事诉讼证据规定》和新《民事诉讼法》的相关条文,证据交换适用的证据范围应是当事人持有的与当事人诉讼请求或主张具有关联性、能够证明案件事实的证据,包括不利证据。
1.2.4 证据交换的时间
《民事诉讼证据规定》第33条规定,“举证期限可以由当事人协商一致,并经人民法院认可”,“由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于三十日……”;第38条规定,“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可,也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。”新《民事诉讼法》第65条规定,“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长……”;第133条规定,“需要开庭审理的,通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点”。
两相比较,《民事诉讼证据规定》和新《民事诉讼法》均将证据交换和举证时限联系起来;但在证据交换的时间这个问题上,区别较大,主要体现在如下三个方面:(1)对于举证期限,《民事诉讼证据规定》规定了经当事人协商一致并经人民法院认可或者由人民法院指定两种情形。新《民事诉讼法》则直接规定由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况确立,排除了当事人协商一致并经人民法院认可的情形;(2)对于证据交换时间,新《民事诉讼法》规定在审理前的准备阶段由人民法院直接组织当事人进行,亦排除了当事人协商一致并经人民法院认可的情形;(3)对于在指定期限内提交证据确有困难的,两者均规定依当事人申请由人民法院准许适当延长。显然,在举证期限和证据交换时间问题上,新《民事诉讼法》更加强调人民法院的主导作用,以提高诉讼效率。
此外,新《民事诉讼法》第66条规定,“人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等,并由经办人员签名或者盖章。”此举旨在促使当事人积极提供证据,对于保障证据交换顺利进行、完善当事人举证制度具有十分重要的意义。
1.2.5 证据交换的次数
这一问题在新《民事诉讼法》中没有明确。根据《民事诉讼证据规定》第40条,“证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件,人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外”,“当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的,人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。”
1.2.6 证据交换的操作
这一问题在新《民事诉讼法》中亦没有明确。根据《民事诉讼证据规定》第39条,“在证据交换的过程中,审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷;对有异议的证据,按照需要证明的事实分类记录在卷,并记载异议的理由。通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。”
1.2.7 对违反证据交换的制裁
《民事诉讼证据规定》第34条规定,“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”,“ 对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外”。新《民事诉讼法》第65条规定,“当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
如前述,证据交换制度是与举证时限制度紧密相联系的。当事人逾期提供证据,就必然会影响证据交换的顺利进行,也将使证据交换流于形式。新《民事诉讼法》在对违反证据交换的制裁的问题上,对于违反举证时限的后果增加了一定的弹性,采取了多元化的选择,并非按《民事诉讼证据规定》规定一律不予质证,既坚持了证据限时提出的原则,又确保重要证据能够进入到诉讼中来,从而有利于当事人更好地行使诉讼权和举证权,保障实体公正的实现。
2 证据交换制度的含义
在我国学界,关于证据交换的含义,学者们从不同角度进行定义,争议不大,基本取得共识。如有的学者认为,“所谓证据交换,是指在诉讼答辩期间届满后,开庭审理之前,人民法院组织当事人双方将各自持有的证据与对方进行交换的诉讼活动”;有的学者认为,证据交换“是指在案件开庭审理前双方当事人相互交换证据和获取有关案件信息的活动。其主要目的和功能在于,使双方当事人在庭前互相了解对方的案件情况,整理争点,固定证据,防止证据突袭”;有的学者认为,“所谓证据交换,是指在人民法院的组织下,当事人之间在开庭审理前,在双方约定或法院指定的时间,自动提交各自证据并与对方交换证据,并相互了解各自证据情况的制度”。在我国实务界,《广东省法院民事、经济纠纷案件庭前交换证据暂行规则》(1999年7月20,粤高法[1999]115号)第3条对证据交换定义如下:“庭前交换证据是指人民法院适用普通程序受理的第一审民事、经济纠纷案件,在开庭前由法院主持各当事人将能够证明各自主张的所有证据进行交换,从而固定证据、明晰争议焦点的诉讼活动。”
综上,结合我国证据交换制度的主要内容的相关分析以及新《民事诉讼法》的相关条文,笔者认为,证据交换制度是指需要开庭审理的第一审民事案件的当事人于庭审前在人民法院主持下,交换各自持有与案件有关的所有证据,拒不交换或迟延交换则要承担惩戒、罚款等相应制裁或不利诉讼后果的一种制度。
3 我国证据交换制度存在的缺陷及完善和改进途径
从上述对证据交换的内容分析来看,结合新《民事诉讼法》的相关条文,笔者认为,我国现行证据交换制度仍存在以下五个方面的缺陷,有的需要进一步明确,有的需要进一步研究,有的需要进一步改进,有的需要完善或进一步完善,有的则需要构建。现在予以具体分析:
3.1 主持证据交换的主体有待于进一步明确
《民事诉讼证据规定》第39条规定主持证据交换的主体是审判人员,新《民事诉讼法》第133条只原则上规定由人民法院组织,而司法实践中各地法院的实际操作比较混乱,有的法院是由主审法官和书记员主持,有的是由法官助理主持,有的则是由立案庭专门负责交换证据的法官主持,这种做法有损法律的统一性,需要进一步加以具体明确。
3.2 证据交换适用的证据范围由人民法院依职权确定有待于进一步研究
如前述,新《民事诉讼法》规定证据交换适用的证据范围由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况依职权确定。这种做法实际是用法官对案件的主观认识来指导证据交换,在司法实践中难免会受到审判人员尤其是主审法官的审判能力和业务素质的囿限,这些依职权确定的、用来交换的证据也不一定能够满足支持当事人的诉讼请求或主张的需要。更何况在保护当事人证据交换的诉讼权利的同时,还有一个特殊社会关系或利益的保护问题。当某些证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等的,不仅不宜进行交换,就是庭审时的质证也应不公开进行。这些问题均有待于重新审视、研究和解决。
3.3 证据交换的时间法官自由裁量权没有合理尺度,有待于进一步改进
如前述,新《民事诉讼法》对于证据交换的时间只规定了由人民法院指定的情形。根据《民事诉讼证据规定》的规定,关于证据交换时间问题赋予法官的自由裁量权却缺乏必要的标准和适当的约束。如果法官不恰当行使职权,将证据交换之日定在人民法院指定的举证期限之前,根据第38条“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满”之规定,则按第33条规定的指定的举证期限不得少于30日就没有实际意义;如将证据交换之日定在举证期限很长的一段时间之后,则显然会拖延诉讼时间而违背提高诉讼效率的立法初衷。这个问题是有待于进一步改进的。
3.4 证据交换的方式存在法律真空,有待于完善
证据交换是采用到庭交换证据的方式、送达的方式还是其他的方式,对于这个问题,《民事诉讼证据规定》和新《民事诉讼法》均没有规定。对于当事人在外地的案件,对于案情简单、证据单一的案件,采取送达的方式进行证据交换似乎是适宜的,但是,双方当事人不见面,证据交换制度的和解功能又很难发挥。因此,考虑当事人的情况,根据不同种类的证据研究完善不同的证据交换的方式是十分有必要的。
3.5 证据交换缺乏相应的配套制度,有待于构建或进一步完善
证据交换制度的实施,不仅仅关系该制度本身的问题,更需要相应的诉讼制度如证据收集制度、强制答辩制度、举证时限制度等的配合。
首先,证据交换的前提是当事人收集、掌握了与案件相关的证据。但在司法实践中,当事人举证难是个老大难问题,现行法律规定的当事人和律师收集调查证据的权利极不充分且缺乏实施保障,经常导致当事人难以在规定时间内提供相应证据。因此,构建证据收集制度,赋予当事人和律师相应的调查取证权,并且在程序上、制度上予以保证,是证据交换制度实施过程中的重中之重。
其次,需要完善强制答辩的保障机制。只有这样,原告才能了解被告的主张、理由及其攻击防御方法,才能保证双方在公平的基础上进行对抗,从而实现诉讼公正,提高诉讼效率。2012年修改的《民事诉讼法》规定了被告应该答辩制度,但不答辩不影响人民法院审理,归根到底只能称之为一种“适度的强制答辩制度”,仍无法规制实践中有当事人为拖延诉讼或其他原因、故意不提交答辩状的情形。因此,完善强制答辩的保障机制是十分必要的。在这个问题上,可以司法解释的形式,进一步明确违反不提交答辩状的不利后果,对于无故不答辩、不参加证据交换的当事人,可以适用训诫、罚款等强制措施,并由其承担因此而增加的诉讼成本。
最后,《民事诉讼证据规定》和新《民事诉讼法》虽对举证时限制度有相应的规定,但规定得比较粗糙,有的甚至不能实现,需要进一步完善。
总之,我国《民事诉讼证据规定》和新《民事诉讼法》虽然确立了证据交换制度,但并未能建立起一个合理、有效、操作性强的证据交换规则,需要进一步明确、研究、改进、完善和构建主持证据交换的主体、证据交换适用的证据范围、证据交换的时间、证据交换的方式以及证据交换的配套制度建设等。而建立起一个完备的证据交换制度,对于完善我国的审前程序及实现司法公正与效率具有重要的意义,也是我国民事诉讼证据制度和民事司法改革的一项重要内容。

(作者单位:北京市博金律师事务所,专职律师,13810112545)