合同义务与同时履行抗辩权
孙瑞玺
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。易言之，就是双方同时进行义务的履行。合同关系的当事人什么时间应当同时进行义务的履行呢？可能有二种情况：一种是双方在合同中明确约定同时进行义务的履行；还有一种情况是当事人在合同中没有约定履行义务的期限，没有约定履行的期限，双方应当同时履行，这二种情况都符合同时履行抗辩权的首要条件。[1]同时履行抗辩权是大陆法系国家民法的概念，为立法所明定。
通说认为，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性。[2]双务合同的的牵连性，是指给付与对待给付之间具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上相互牵连，即一方的给付义务不发生，对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性，指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。功能上的牵连性，是指双务合同的当事人所负给付与对方当事人的所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上也不履行。
同时履行抗辩权以双务合同、有偿合同的存在为前提，双务、有偿合同与同时履行抗辩权的关系，可作如下具体分析：
一、双务合同是指当事人之间互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即他方当事人所负担的义务，例如买卖、互易、租赁合同均为双务合同。[3]在合同法理论上，双务合同是与单务合同相对应的合同的一种分类，以给付义务是否由双方当事人互负作为区分标准。单务合同是指仅有一方当事人负给付义务，换言之，是指合同当事人并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。单务合同，因为只有一方负担义务不存在双方权利义务的相互对应关系，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求时，相对方无权要求同时履行，因此，单务合同不适用同时履行抗辩规则。
传统民法将契约类型划分为一方负担契约和双方负担契约，一方负担契约即单务合同。双方负担契约是指双方当事人互负义务的契约。双务负担契约再区分为双务契约，即双务合同与不完全双务契约。不完全双务契约，又称为不真正的双务合同，或者准双务合同，是指双方虽各负有债务，但其债务并不居于给付与对待给付的关系，换句话说，一方负担义务是主要义务而另一方负担的义务并不是主要义务（即从属的义务），主义务与非主义务之间没有相互对应与牵连关系。[4]如甲委任乙处理事务，未约定报酬时，委任人有预付必要费用的义务，于此情形，乙处理事务的义务与甲预付必要费用的义务，并不居于给付与对待给付的关系，故无偿委任系属于不完全双务契约。[5]同时履行抗辩权系建立在当事人义务之间的牵连性的基础上的，不完全契约当事人所负的义务之间没有相互对应与牵连的关系，因此，一般而言，不完全契约不能适用同时履行抗辩权制度。在例外情况下，不完全契约能否有同时履行抗辩权适用的空间，回答是肯定的。比如一个无偿的委托合同，委托人与受托人如果在合同中没有明确约定委托人要向受托人支付相应的报酬，委托人是不用向受托人支付报酬的，所以这个合同是无偿的，但无偿并一定是单务的。为什么呢？在委托合同里受托人进行委托事务的处理可能要支出相应的费用，委托人要对受托人进行委托事务的处理所支出的费用负担给付义务，这时委托合同又是双务的。如果在委托合同里费用的支出是受托人进行委托事务处理的一个前提条件，在这个无偿的委托合同里也可能发生同时履行抗辩权的适用。[6]在这个例子中，委托人给付受托人进行委托事务处理所支出的费用的义务与受托人进行事务的处理的义务之间具有相互对应与牵连的关系，因此，可以适用同时履行抗辩权。
二、有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同则是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。这对相对应的合同分类的区分标准是当事人取得权益是否须付相应的代价。一般来说，双务合同都是有偿合同，但单务合同却并非皆为无偿合同。有些单务合同是无偿合同，如赠与合同;而有些单务合同则是有偿合同，如借贷合同。正因为有偿合同均是双务合同，所以，有偿合同适用同时履行抗辩权，而无偿合同则一般不能适用同时履行抗辩权。
三、双务、有偿合同产生债务的范围如何认定是一个向有争议的问题。问题的争议焦点可以总结当事人之间的合同义务之间的牵连性如何认定?民法理论将合同上的义务称为义务群，将其区分为给付义务，附随义务和不真正义务。将给付义务又区分为主给付义务和从给付义务、原给付义务和次给付义务。[7]以该分类为标准，将争议焦点又细化为主给付义务与从给义务之间、主给付义务与附随义务之间、主给付义务与不真正义务之间是否有牵连关系，即因上述义务之间的不履行和不完全履行能否发生同时履行抗辩权制度的适用?传统民法理论主要探讨主给付义务与和附随义务、从给付义务的不履行或者不完全改造能否适用同时履行抗辩权的问题，①对主给付义务与其他义务之间是否具有牵连性则鲜有论及。对该问题具体分析如下：
1、合同上的主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。通说认为，不履行或者不完全履行主给付义务，可以适用同时履行抗辩权。
2、从给义务义务是辅助主合同义务来实现交易目的的合同义务。从合同义务尽管也是约定的合同义务，不过从合同义务既可由当事人在合同中作出特别的约定，也可以根据交易习惯产生。如我国合同法第136条，出卖人根据约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料的义务就是出卖人负担的一项从给付义务。从给付义务作为约定义务，合同当事人之间不履行或者不完全履行从给付义务，可以适用同时履行抗辩权制度。
3、原给付义务基于合同关系第一次发生的义务，包括主给付义务和从给付义务，对此前面已经论及，不再赘述。
4、次给付义务，又称第二次义务，是指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：其一，因原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务。其二，合同解除时所产生的回复原状义务。通说认为，次给付义务系根据原给付义务而产生，债的关系的内容虽因此有所改变，但仍保持其同一性，即合同的效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[8]如果当事人之间因次给付义务之间具有牵连性则有同时履行抗辩权制度适用之的地。
5、所谓附随义务，是指在合同的履行过程中，依照诚实信用原则而产生的义务，其功能在于辅助主给付义务的实现及避免侵害债权的人身或财产上的利益。上述功能上的区别，传统民法将其相对应地区分为二种，其一是辅助或非独立的附随义务，即无独立目的，惟保证主给付义务的履行。其二是补充的或独立的附随义务，即为达到一定的附从目的而担保债之效果完全实现。[9]前者即辅助主给付义务的附随义务，后者则为避免债权人的人身或财产受到损害的附随义务。一般来说，附随义务的内容包括通知、协助、照顾、保护、保密等义务。该义务是不确定的，其不确定性是由诚实信用原则及当事人合同关系的不断发展变动而决定的。诚实信用原则内容的抽象性，决定了附随义务内容的不确定性，同时，随着当事人合同关系的发展变化，对当事人的作为或者不作为有不同的要求，也决定了附随义务的不确定性。附随义务的不确定性是指发生时间及内容无法事先明确，而不是说始终不能确定，在个案中，如果依具体情况及诚实信用原则的要求当事人应负相应的义务，则附随义务就随之确定。[10]据此，作为辅助的附随义务，内容的无法事先确定性及没有独立的目的决定违反该义务不能适用同时履行抗辩权。因为无法确定当事人之间是否具有双务性和有偿性，更不能确定当事人附随义务之间的牵连性。作为补充或者独立的附随义务，能否适用同时履行抗辩权，应当具体分析：现代合同法认为，附随义务是合同义务扩张的结果，突破了传统合同法合同义务即是给付义务的理论。合同义务向前扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务;向后扩张了，合同义务消灭了还有义务，即后合同义务;在合同关系存续期间还有当事人没有约定义务，即附随义务。[11]作为独立的附随义务，主要是保护相对人的人身、健康、财产等权利，保护相对人的上述权利是合同当事人双方的法定义务，因此，该义务对当事人双方来说是双务的，该义务是否是有偿的呢？该义务本身可能是无偿的，因为保护相对人的人身、健康和财产权益目的是为了更好地实现债权，作为双方的债权是一种有偿的债权，保护债权实现的附随义务从广义上而言，也是有偿的，即作为与这种有偿的债权不可分离的附随义务的代价是当事人双方必须考虑的因素，在某种情况下，会决定合同有偿性的高低，所以，从这个角度来讲，作为独立的附随义务对当事人双方来说也是有偿的，如果当事人附随义务之间具有牵连性，有同时履行抗辩权制度发挥作用的空间。
6、不真正义务，其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。如我国合同法第119条第1款规定的守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。该义务实质是守约方的义务，而非违约方承担的义务，它不是双务的合同义务，因此，谈不上同时履行抗辩权的适用问题。
7、主给付义务与从义务给付义务是否有牵连性的问题，易言之，一方是从给付义务没有履行，这个时候要求对方进行义务的履行，对方是主给付义务，从给付义务的不履行或不完全履行跟主给付义务之间能否发生同时履行抗辩权制度的适用问题。对此通说认为，一般来说，主给付义务与从给付义务之间没有牵连性，不能适用同时履行抗辩权制度，特殊情况下，即从给付义务的履行直接影响到实现合同的目的，可以认为一方从给付义务的不履行或不完全履行，对方就自己主给付义务的履行行使同时履行抗辩权。如何认定从给付义务的履行与合同目的之间存在直接的关系，实在很难作出一个定量的分析，如果是这样的话，那么，还不能说该观点充分坚强。因此，大多数学者思考至此，解决问题的办法则无非二种，其一是举一个例子，如有的学者就举例说甲向乙购买比赛得奖的名马时，交付该马交移转其所有权，是出卖人的主给付义务，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人的从给付义务。作为交付得奖证书及血统证明书的从给付义务与契约目的的实现具有密切的关系，因此，该名马的买受人得以出卖人未交付得奖证书及血统证明书而拒绝支付价金。[12]其二是将该任务交由法官完成，即由法官行使自由裁量权来判断从合同义务与合同目的之间是否存在直接的关系，通说又认为法官行使自由裁量权来源于诚实信用原则，或者说，诚实信用原则的实质在授予法官自由裁量权，有的学者更明白的提出，诚实信用原则在司法上被称为裁判诚信，法官在具体案件扩张当事人的义务，并由法官课加给当事人。[13]但没有直接回答从给付义务与合同目的之间的直接关系问题。此问题关系重大，因为，在一个具体的案件是，如果认定一方同时履行抗辩权成立，那么该行为是一种合法的行为，否则就是一种违约行为，要承担违约责任，或者说一个是天堂，一个是地狱，所以，笔者在此试图作一个概括，主要目的是明确在何种情形下，认定从合同义务与合同目的的实现之间是否具有直接的关系，并适用同时履行抗辩权；另一目的则在于限制法官自由裁量权的滥用。笔者认为，可以从以下几个方面进行：第一，从给付义务的履行与否主要根据约定来认定，双方对业已存在的交易习惯均认可或者有明确的证据证明其交易习惯存在可以认定以交易习惯方式存在的从给付义务。第二，合同目的实现的认定主要以双方的主合同义务的履行来认定。第三，从给付义务的履行与否与合同目的的实现之间要具有必然的因果关系，即从义务不履行或者不完全履行，合同目的则不能或者不能全部实现。第四，只有在上述方式不能认定的情况下，方能行使自由裁量权。
8、主给付义务与附随义务之间是否具有牵连性，是否有同时履行抗辩权适用问题，通说与论述主给付义务与从给付义务之间的观点基本相同，即一方单纯违反附随义务，但已履行主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵连性，[14]另一方可授用同时履行抗辩权。
9、主给付义务与次给付之间是否具有牵连性？因次给付义务是由原给付义务的给付不能、给付迟延或者不完全给付而产生的损害赔偿义务，或者是由于合同解除时所产生的回复原状义务。次给付义务是由于行使同时履行抗辩权的结果，或者是由于违约行使解除权的结果，它们之间不是同位价的概念，谈不上牵连性问题，更谈不同时履行抗辩权的适用。
孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师，北京大学民商法硕士。
注释：
① 对该观点王利明先生只研究了主给付义务与附随义务之间有否有牵连性问题；王泽鉴先生分析了主给付义务与从给义务之间的牵连性问题，同时，对原给付义务的延长或变形，即债务不履行所产生的损害赔偿（延长）或者让与请求权（变形）之间的牵连性问题也进行了讨论；王轶老师只探讨了主给付义务与从给付义务之间的对应关系。上述观点分别参照：王利明.论双务合同中的同时履行抗辩权[J].载梁慧星.民商法论丛（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王泽鉴.民法学说与判例研究（第6册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.143-145. 王轶.合同法相关问题研究[J].载dycourt.gov.cn>>专家论坛.
参考文献：
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[6] 同注[1].
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[8] 郑玉波.民法债编总论[M].461.转引自崔建远.合同法（修订版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.167.
[9] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.341.
[10] 拙著.论缔约过失责任.北京大学2003年民商法硕士论文.
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审计署关于印发《审计署2003至2007年审计工作发展规划》的通知
审计署
审计署关于印发《审计署2003至2007年审计工作发展规划》的通知
署机关各单位、各特派员办事处、各派出审计局：
《审计署2003至2007年审计工作发展规划》已经署党组会议讨论通过，现印发给你们。请认真组织学习，切实加以贯彻落实。
二○○三年七月一日
《审计署2003至2007年审计工作发展规划》
2003至2007年是我国全面建设小康社会，加快推进社会主义现代化建设的关键时期。审计工作已进入总结经验、开拓创新、不断深化、寻求进一步发展的新阶段。为了深入贯彻党的十六大精神，促进审计工作在新世纪新阶段取得新的发展，特制定本规划。
一、今后五年审计工作的指导思想是，以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导，按照十六大要求，强化对权力的制约和监督，认真履行宪法和法律赋予的职责。继续贯彻"依法审计、服务大局、围绕中心、突出重点、求真务实"的方针，坚持"全面审计、突出重点"，全面监督财政财务收支的真实、合法、效益，在促进改革和社会经济发展等方面发挥更大的作用。
二、今后五年审计工作的总体目标是，以审计创新为动力，以提升审计成果质量为核心，以加强审计业务管理为基础，以"人、法、技"建设为保障，全面提高审计工作水平，基本实现审计工作法制化、规范化、科学化。
三、今后五年审计工作的主要任务是：
--继续坚持以真实性为基础，在财经领域打假治乱，促进整顿和规范市场经济秩序。
--继续严肃查处重大违法违规问题和经济犯罪，惩治腐败，推进廉政建设。
--积极开展效益审计，促进提高财政资金的管理水平和使用效益。
四、在审计内容和审计方式上坚持"两个并重"：
--实行财政财务收支的真实合法审计与效益审计并重，逐年加大效益审计份量，争取到2007年，投入效益审计力量占整个审计力量的一半左右。效益审计以揭露管理不善、决策失误造成的严重损失浪费和国有资产流失为重点，促进提高财政资金管理水平和使用效益，维护国有资产安全。
--实行审计与专项审计调查并重，逐步提高专项审计调查的比重，争取到2007年，专项审计调查项目占整个项目的一半左右。重点调查国家政策法规执行中存在的问题和重大决策的落实情况，促进加强宏观管理，完善法规制度。
五、着力加强三项基础工作：
--实行科学的审计管理，整合审计资源，促进提高审计工作层次和水平。
--建立审计质量控制体系，进一步规范审计行为，防范审计风险。
--大力推广先进审计技术方法，积极探索信息化环境下新的审计方式，促进提高审计工作效率和质量。
六、财政审计，以促进规范预算管理，提高财政资金使用效益，建立社会主义公共财政制度为目标，以中央预算执行审计为重点，实现由收支审计并重向以支出审计为主转变；在支出审计方面，由主要审计中央本级支出向中央本级与补助地方支出审计并重转变。
--进一步加强中央本级支出审计，促进建立科学的预算定额和支出标准，规范预算分配行为。
--深化中央一级预算单位审计，加强对与一级预算关系密切的重点二三级单位的审计监控。经过五年努力，使一级单位预算管理逐步走向规范，二三级单位重大违法违规问题明显下降。
--探索建立规范化的部门决算（草案）审签制度。
--强化中央补助地方支出审计，促进建立科学规范的财政转移支付制度。
--固定资产投资审计以效益审计为主，促进提高建设资金的管理水平和投资效益，深化投融资体制改革。
--借鉴国际先进经验，加强规划协调，搞好国家重点区域环境保护投入和重大环境保护项目的审计监督，探索建立中国特色环境审计模式，促进落实环境保护的基本国策。
--掌握社会保障资金总体状况，着力从制度和管理上揭露分析问题，维护社保资金的安全完整，促进建立社会保障预算，完善社会保障制度。
--加强对重点财政专项资金的审计和专项审计调查，揭露挤占挪用、损失浪费等影响资金管理和使用效益的问题，促进国家宏观经济政策的贯彻落实。
--进一步改进税收审计，更多地采取专项审计调查方式，揭露和反映国税征管和海关监管中存在的突出问题，促进深化征管体制改革，从管理机制上解决税收流失和执法腐败问题。
七、金融审计，以促进防范风险、提高效益、规范管理为目标，推进建立安全高效稳健的金融运行机制，促进金融监管机构依法履行职责。
--以国有商业银行为重点，揭露金融机构经营管理中存在的突出问题，从政策、制度和监管上分析原因，促进规范管理，依法经营。
--改进国有商业银行审计方式，以总行为龙头，逐步实行联网审计。
--适应市场经济发展的要求，逐步加大证券保险和政策性银行的审计力度。
--逐步将国外贷援款项目对外审计公证业务分离出去，重点加强贷援款项目建设管理情况的监督。
--加强政府外债管理情况的审计调查，促进完善外债管理体制，防范政府偿债风险。
八、国有企业审计，以摸家底、揭隐患、促发展为目标，坚持和完善以经济责任审计为中心的企业审计路子，促进深化国有企业改革，加强国有资产监管。
--检查企业会计信息特别是损益的真实性，严肃查处各种弄虚作假行为和重大违法违规问题。
--评价企业领导人员经济责任履行情况，揭露重大经营决策失误给企业造成的损失。
--关注企业管理中存在的突出问题，检查分析企业资产的保值增值情况。
九、经济责任审计，坚持"积极稳妥、量力而行、提高质量、防范风险"的原则，加强协调指导，全面推进县以下党政领导干部和国有及国有控股企业领导人员经济责任审计，扩大县以上党政领导干部经济责任审计覆盖面，推动部门单位开展经济责任审计。加强法规建设，逐步完善经济责任审计制度。
十、加强审计法制建设，规范审计行为。
--积极提出建议，配合做好有关审计法律法规的修订工作。
--建立审计质量控制体系，实行审计项目全过程质量控制，明确主要环节的工作目标和质量要求，实行审计责任追究制度，防范审计风险。
--根据审计质量控制需要，进一步完善各项审计准则，吸取国际先进经验，进一步规范审计管理和审计行为。
十一、推行审计结果公告制度，充分发挥社会舆论监督作用。
--积极实行审计结果公告，逐步规范公告的形式、内容和程序，到2007年，力争做到所有审计和专项审计调查项目的结果，除涉及国家秘密、商业秘密及其他不宜对外披露的内容外，全部对社会公告。
--改进现行审计报告的形式和内容要求，建立适合于对外公告的审计报告制度。
十二、探索建立适应审计工作需要的干部管理机制，全面提高审计队伍素质。
--根据岗位职责和年度工作任务，以签定目标责任书为载体，实行"一把手"工作目标责任制，全面加强领导班子建设。
--进一步深化人事制度改革，探索建立审计人员职业化管理体制，加大竞争上岗、交流轮岗力度，健全科学的业绩考评体系，逐步形成干部能上能下的机制。
--优化干部队伍结构，着力培养复合型人才。争取到2007年，熟悉审计业务，同时又了解和掌握工程技术、计算机、法律、经济管理等知识的人员占整个审计业务人员的一半左右。
--采取坚决措施，加强派出局、特派办的班子和队伍建设，不断提高工作水平和管理水平。
--健全审计职业教育体系，针对不同职级、岗位和知识结构的人员，实施分层次培训，使培训工作覆盖审计干部整个职业生涯。
--加强机关党建和思想政治工作，深入学习贯彻邓小平理论和"三个代表"重要思想，积极开展机关文化建设，培养优良的工作作风。加强廉政建设，严格执行"八不准"审计纪律。
--进一步深化机关后勤管理制度改革，加强内部管理，提高服务水平。按照国家离退休工作方针政策，做好老干部工作。
十三、积极推广先进的审计技术方法，提高审计信息化水平。
--加强对审计系统信息化建设的规划、管理、组织和协调。加快"金审"工程建设，确保工程质量。
--完成审计信息化办公系统建设，逐步与相关部门开展网络信息交流。
--积极推行计算机辅助审计，探索计算机系统审计，逐步实现对财政、金融等重点部门及重要骨干企业的联网审计。
--加快审计数据库建设，基本建成审计对象、审计法规、审计专家等数据库和共享作业平台。
--大力推广和完善审计抽样、内控测评、风险评估等审计方法，积极研究探索适合我国审计工作的先进方法，不断提高审计工作的管理水平、效率和质量。
十四、整合审计资源，实现审计业务的科学管理。
--改进审计计划管理，明确年度审计工作总体目标和各项目审计目标，突出审计重点，增强计划的科学性。
--成立财政审计、环境审计、经济责任审计协调领导小组，合理调配审计力量，统筹安排审计工作。
--科学调整内部机构设置，加强系统内的协调配合，充分发挥审计监督的整体优势。
--加强审计成果的综合分析和开发利用，实现信息资源共享，提高审计信息利用的层次和水平。
--进一步加大宣传力度，增强审计宣传工作的计划性和针对性，密切与新闻单位的联系，提高审计报刊质量，不断扩大审计影响。
--加强审计科研机构建设，强化审计理论研究，实行科研人员与实务人员、理论研究与政策研究、科研与调研相结合，加大科研成果的推广应用，增强审计科研工作的实用性、指导性和前瞻性。
--加强审计学会和内部审计协会建设，充分发挥审计学会在审计理论研究方面的作用，通过内审协会强化对内部审计工作的指导。
--积极参与国际审计事务，掌握国际审计动态，加强对外交流与合作，加快国外先进审计技术的引进，充分利用国外审计资源，扩大对外宣传，不断提高我国审计的国际地位。
十五、加强调查研究，总结推广先进经验，进一步加强对地方审计工作的指导。
十六、本规划自发布之日起施行。各执行单位根据规划要求，研究制定本部门具体落实措施，以确保完成规划提出的各项目标。
