论“欺骗取证”的正当性及限制适用
——我国《刑事诉讼法》修改之管见
关键词: 取证/欺骗/正当性/刑事诉讼法
内容提要: 在古代的断案智慧和现代的审讯策略中都包含着带有欺骗性质的取证方法。适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。我国现行《刑事诉讼法》第43条的相关规定不尽合理，应该进行修正。这个问题背后所隐含的是刑事司法的价值定位。
所谓“欺骗”，一般是指虚构事实或者隐瞒事实真相。笔者在本文中探讨之“欺骗取证”，主要是指侦查人员在刑事诉讼过程中为查明或证明案件事实而采用带有欺骗性质的方法获取证据。其中，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时能否采用虚构事实或隐瞒事实真相的方法去获取证据，是本文讨论的重点。毋庸讳言，诚信缺失是当下中国一个非常严重的社会问题。笔者也曾呼吁在刑事司法活动中确立公平诚信原则。但是，呼唤诚信并不等于要求侦查人员必须在讯问中百分之百地实话实说，因为在讯问时采取适度欺骗的方法是必要的，也是正当的。
一、“欺骗取证”是一种断案智慧
查明案件事实是司法裁判的基础，也是司法裁判的难点。无论是在刑事案件中还是在民事纠纷中，知悉案件事实的当事人往往基于利益考量而不愿实话实说，而司法裁判者往往又需要依据当事人的陈述去查明事实真相，因此审讯问案便成为数千年来司法活动的一项基本内容。在以被告人口供为“证据之王”的历史时期，司法裁判者对口供的依赖便导致了各种刑讯方法的诞生。不过，即使在古代，许多司法官员也努力探索科学的审讯问案方法，如我国春秋时代的“以五声听狱讼”方法[1]和汉代的辗转推问侧面迂回的“钩距”问案法[2]。此外，一些优秀的司法裁判者还善于根据案件的具体情况设置“骗局”，智慧断案。中国宋代的“摸钟辨盗”就是一个经典案例。宋朝年间，建州浦城县发生了一起盗窃案，一个大户人家失窃，丢失金银财宝若干。官府虽然找到一些嫌疑人，但几经讯问，就是不能定案。后来，新县官陈述古上任，决心查破此案。他得知该县后山上有一座庙，庙里有一口大钟，当地人视为神灵。于是，他让衙役把那口大钟请到官府，放在后院，用幔布做成一个大帐篷，围在上面。然后，他升堂问案，把那些嫌疑人都带到后院。他说，这口大钟能够辨识盗贼。疑犯用手摸钟，如是盗贼，那钟就会发出鸣响；如不是盗贼，那钟就会保持沉默。说罢，他带人在大钟前举行了庄重的祈祷仪式，然后让嫌疑人依次走进帏帐，用手摸钟。帐内光线昏暗，且无人监视。众嫌犯一一入帐摸钟，然后出来，但那大钟一直未响。旁观者议论纷纷，县官便令衙役查验每个疑犯的手掌。只见众人手掌皆黑，唯有一人手掌不黑。县官一拍惊堂木，喝道：“你这盗贼，还不从实招来！”原来，县官让人暗中在大钟上涂了墨，而那个入帐后不敢用手摸钟因此手上无墨的人定是盗贼。经过审讯，那人果然交代了作案经过，并带衙役起获了盗窃所得之赃物。[3]
外国也有智慧断案的故事，其中流传最广的当属所罗门王的“智断亲子案”。在公元前960年至930年间，以色列国王所罗门他的博大智慧征服了国人的心。他不仅善于治国，而且善于断案。据说，两个女子因争夺一个婴儿而诉至所罗门王，两人都信誓旦旦地声称自己是婴儿的母亲且互相谩骂。所罗门王便让人拿来一把利剑，下令把孩子劈成两半，给每个女子一半。听后，一个女子平静地说：“我们谁也别想得到孩子，劈吧。”另一个女子却惊恐地说：“噢，我的主人，把这个活着的孩子给她吧，不要弄死他。”于是，所罗门王便把孩子判给了后者，因为那个不愿意让孩子死亡的女人才是真正的母亲。[4]
在上述两个案例中，裁判者都使用带有欺骗性质的方法获取了能够证明案件事实的证据。在“摸钟辨盗”一案中，陈述古县官假借人们对“神钟”的信奉，编造了“神钟能够识别盗贼”的谎言，从而使罪犯不敢用手摸钟，获取了其手上无墨的证据并查明案件事实。在“智断亲子案”中，所罗门王谎称要把婴儿一劈两半，然后获得了两个当事人的相应陈述，并据此做出裁断。毫无疑问，陈述古县官和所罗门王的做法都属于欺骗取证。那么，这种方法应该被禁止吗？也许有人会说，这种方法在古代社会中可用，在现代社会中则不可用。诚然，对于现代人来说，这样的欺骗方法大概很难发挥实效，因而是不可复制的，但我们在这里要讨论的问题是这种欺骗方法的正当性，或者说，人们是否赞同在审讯问案时采用这种方法。笔者以为，这两个案例能够流传千载并成为佳话就足以证明世人对这种方法的赞同态度。为了更好地回答这个问题，我们再考察一个现代的案例。
在一起受贿案中，犯罪嫌疑人是个很有水平也很有口才的官员。面对侦查人员的讯问，他总是以“实事求是”做挡箭牌。他说：“我们共产党最讲实事求是。无论干什么，都要实事求是。我是领导干部，无论对上对下，都要实事求是。我做事要实事求是，说话也要实事求是。我跟你们讲，我没有受贿，就是没有受贿。这就是实事求是嘛！你们是人民检察官，是代表国家和人民的，办案就应该实事求是。历史的经验告诉我们，如果不实事求是，那是要犯错误的！”侦查人员见他反复强调“要事实求是”，就说：“我们都知道要实事求是，不用你讲。这样吧，你把它写在纸上，就不用一遍遍重复了。行吧？”嫌疑人点了点头，在侦查人员拿来的白纸上写下“要实事求是”，然后又按照侦查人员的要求签上自己的名字。侦查人员结束讯问之后，拿着这张纸找到该嫌疑人的妻子，对她说：“这是你老公写给你的，他让你实事求是地回答我们的问题。”妻子仔细查看一番，发现确是她丈夫的笔迹，便如实交代了她和丈夫收受贿赂的犯罪事实。[5]毫无疑问，这种取证方法属于欺骗。但是，我们的法律应该禁止侦查人员使用这种欺骗方法去获取证据吗？回答应是否定的。[6]
二、“欺骗取证”是一种审讯策略
无论是中国还是外国的审讯教科书，都会讲授一些带有欺骗性质的策略方法，如设置圈套、引蛇出洞等。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时不能完全遵循实话实说的原则，必须隐瞒某些事实真相，甚至虚构某些事实。假如侦查人员必须实话实说，那么在某些案件的讯问中，侦查人员就应该对嫌疑人说：“老实讲，我们现在也没掌握多少证据。你看着办，是交代还是不交代？”这话确实没有欺骗，但是荒唐至极。在此类案件中，侦查人员往往会对嫌疑人说：“我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。”这当然是欺骗。但是，这种讯问方法是必须禁止的吗？侦查人员通过这种讯问方法获取的证据都是应该排除的吗？
在讯问中使用带有欺骗性质的策略方法，符合犯罪侦查活动的要求和规律。我们知道，犯罪侦查活动具有对抗性，犯罪侦查思维具有博弈性。在具体案件的侦查过程中，侦查人员要查明案件事实并捕获罪犯，而犯罪分子则要掩盖案情真相并使侦查误入歧途。双方不仅要根据对方的对策来制定自己的对策，而且要经常进行“斗智”。这就是说，一方的思维正确与否往往要取决于另一方的思维活动。侦查人员要想在这对抗中掌握主动权并战胜对手，采取一定的欺骗策略是必要的。例如，在一起入室盗窃案中，侦查人员对嫌疑人说：“我们在现场提取到了你的手印。请你解释一下吧。”这是欺骗，因为侦查人员并没有在现场上提取到该嫌疑人的手印。然而，侦查人员可以依据这个问题去分析嫌疑人的反应并寻找破绽。面对这样的问题，事实上无罪而且从未去过该现场的嫌疑人会坚决否认，而事实上有罪的嫌疑人则可能会试图解说并难免露出破绽。又如，在一起抢劫案中，嫌疑人为了证明自己不在现场而声称案发时在某电影院看电影。经验丰富的侦查人员可以立即说自己碰巧也在那个时间在那个电影院看电影，而且记得很清楚，因为在那个电影的放映过程中发生了两个观众打架的事件。这还是欺骗，因为这都是虚构的。如果侦查人员有一定的表演技能，把这个虚构事实描述得活灵活现，就会使说谎的嫌疑人陷入困境，或者附和侦查人员的讲述，或者寻找不知情的理由，如正好中间去外面上厕所或抽烟了，而这都会给侦查人员戳穿他的谎言提供依据。
美国著名刑事司法专家英博教授和著名审讯专家雷德等人合著的《审讯与供述》[7]一书的第五章第六节专门讲述了“圈套问题”[8]的使用。作者举例说，在一起杀人案中，嫌疑人声称案发时自己在家中。审讯人员便说：“玛丽（被害人）的邻居说曾在那天晚上看见你的汽车停在玛丽家门口。你对此作何解释？”这个“圈套问题”就属于欺骗的性质，因为实际上没有邻居曾在现场看见该嫌疑人的汽车。作者认为，“几乎在任何案件中都可以使用‘圈套问题’……圈套问题可以使用真实的证据为基础，也可以使用虚构的事实为依据。它可以设计各种内容，如遗留在现场上的足迹、轮胎痕迹、个人物品，以及嫌疑人鞋上与现场泥土种类相同的污泥等。”[9]
众所周知，世界上很多国家在涉及毒品、走私、恐怖、暴力等团伙犯罪案件的侦查中都会使用秘密侦查或化装侦查等带有欺骗性质的侦查方法。例如，特情人员打入贩毒集团时肯定要用欺骗的方法来隐瞒自己的身份并获取对方的信任。如果特情人员不被允许使用欺骗方法，那就只能实话实说：“我是公安局派来的，任务是收集你们贩毒的情报和证据。请各位多多关照。”那是相声中的滑稽，在这类犯罪侦查中，欺骗是必须的。
当然，带有欺骗性质的侦查方法也可能给社会带来负面后果，如侦查人员使用不恰当的审讯圈套也可能使无辜的犯罪嫌疑人违心地承认自己并未实施的犯罪行为。例如，在一起抢劫案中，侦查人员得知嫌疑人非常孝敬他的母亲。于是，在审讯中，侦查人员突然接到某医院急诊室医生打来的电话。然后，侦查人员告知嫌疑人，他的母亲在得知其出事后急忙外出找人帮忙，结果在街上不小心出了车祸，命在旦夕，口中还不断呼唤儿子的小名。嫌疑人泪流满面，请求去医院看望母亲。侦查人员无奈地表示，在案子没有结论之前，我们不能让你出去。当然，如果你供认了自己的罪行，我们就可以立即送你去医院看望你的母亲。于是，嫌疑人承认了犯罪指控。但是他承认之后，侦查人员并没有带他去医院。后来又告诉他，原来弄错了，那个出车祸的老人不是他的母亲。其实，这是侦查人员设置的骗局。
笔者认为，这种欺骗方法是恶劣的，是不可接受的，因为它不仅突破了人们的道德底线，而且可能使无辜者违心地承认有罪。因此，法律不应该也不能够完全禁止欺骗取证，但是必须限制欺骗取证，以便尽可能用其利而抑其弊。其实，在法制比较健全的西方国家，带有欺骗性质的取证方法也不是一律禁止使用的。只要欺骗取证的行为方式没有违反法律的规定，没有突破道德的底线，取得的证据就能够被法院所采纳。另外，联合国所确认的刑事司法准则（如《公民权利和政治权利国际公约》第七条）禁止酷刑和其他不人道及有辱人格的做法，但是并没有禁止对犯罪嫌疑人使用带有欺骗性质的审讯策略。[10]综上所述，适度的欺骗取证具有正当性，因为其目的是正确的，其方法是适当的。
三、《刑事诉讼法》修改肯定了“欺骗取证”的正当性
我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都属于禁止使用的范围。假如侦查人员都严格依法办案，那他们在讯问犯罪嫌疑人的时候就必须实话实说。如前所述，这种一律禁止性规定是不合理的。另外，这样的规定在现实中也不具有可操作性，只是徒有虚名。坦白地说，我们连刑讯逼供都禁而不止，还说什么要严禁威胁、引诱、欺骗！立法是为司法服务的，无可践行之话，难以体现其价值。有人说，欺骗取证在实践中可以用，属于“打擦边球”，但是不能明说。而笔者以为，法律明令禁止，但暗中允许使用，这种做法本身就有欺骗之嫌。
法律不应该严禁在犯罪侦查中使用带有欺骗性质的取证方法，但是应该加以限制，而限制的方法就是在刑事诉讼中排除那些以恶劣的欺骗方法获取的证据。至于什么是恶劣的欺骗方法，笔者建议把握两条标准：第一，这种欺骗是否突破了人们可以接受的道德底线；第二，这种欺骗是否可能导致无辜者做出有罪供述。在司法实践中把握这两条标准，需要司法人员根据案件的具体情况去自由裁量，但是最高人民法院和最高人民检察院可以在总结实践经验的基础上通过司法解释或指导性案例的方式加以明确。
与此相应地是，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发并于2010年7月1日起施行的“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）对于《刑事诉讼法》第43条的上述规定进行了修正。例如，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”其第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”这里没有明确地一律排除欺骗获取的证据，而是用“等”字加以模糊化处理，其含义就是让司法人员根据具体情况来决定是否排除。[11]
2011年8月30日在人大网上公开征求民众意见的《刑事诉讼法修正案（草案）》吸纳了“两个证据规定”中这种区别对待的做法。该草案第十四项说明：将第四十三条改为第四十九条，修改为“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”第十七项说明则增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，该草案公布之后，社会上有人表示反对，认为这是《刑事诉讼法》的倒退。据说，《刑事诉讼法修正案（草案）》的第二稿可能恢复现行《刑事诉讼法》第43条的表述，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。笔者无意争辩这究竟属于前进还是倒退，但笔者以为如是规定很不合理。
单从体系性来说，如是规定会使刑事诉讼法修正案陷入自相矛盾的窘境。一方面，修正案明确规定要严禁以威胁、引诱、欺骗的方法收集证据；另一方面，却没有明确规定以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据必须排除（前述第五十三条的规定依然保留）。采用《刑事诉讼法》明令禁止使用的方法获取的证据却可以在刑事诉讼中使用，这显然是自相矛盾的。另外，修正案第五十六条规定公安机关可以在必要时使用秘密侦查和控制下交付等侦查手段；并进一步规定采用这些侦查手段获得的材料可以在诉讼中作为证据使用。在秘密侦查和控制下交付中难免使用欺骗，有时还要使用引诱，这又使修正案出现了一方面严禁一方面允许的自相矛盾，而这显然是立法者和司法者都不愿意看到的状况。[12]
四、欺骗取证符合我国现阶段刑事诉讼的主流司法价值观
在犯罪侦查中应否允许侦查人员使用带有欺骗性质的策略方法，这实际上反映了刑事司法的价值观念和价值定位。在任何一个国家中，刑事司法制度都处于多种利益和价值观念的冲突之中，例如，个人利益与社会利益的冲突，被告人利益与被害人利益的冲突，打击犯罪与保护人权的冲突，在司法活动中追求真实与降低成本的冲突，在诉讼活动中加强程序保障与提高司法效率的冲突，等等。这些冲突是客观存在的，是不以人的意志为转移的。任何一个国家的刑事司法制度都不得不在这错综复杂的冲突关系中寻找自己的定位，而且随着社会的发展，这种价值定位也会发生变化。
国务院办公厅转发商务部等部门关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知
国务院办公厅
国务院办公厅转发商务部等部门关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平若干意见的通知
国办发（2005）15号
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
商务部、国土资源部、建设部《关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平的若干意见》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
中华人民共和国国务院办公厅
二○○五年三月二十一日
关于促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平的若干意见
商务部 国土资源部 建设部
建立国家级经济技术开发区，是党中央、国务院作出的重要决策，是改革开放和社会主义现代化建设的一大创举，是中国特色社会主义建设的成功实践和重要组成部分。经过20多年的艰苦创业，国家级经济技术开发区已发展成为我国土地集约程度较高、现代制造业集中、产业集聚效应突出的外向型工业区，充分发挥了窗口、示范、辐射和带动作用。同时，也存在着总体发展不平衡、片面追求园区规模和引资数量等问题。为促进国家级经济技术开发区进一步提高发展水平，提出如下意见：
一、国家级经济技术开发区进一步发展的指导思想和目标
（一）国家级经济技术开发区进一步发展的指导思想：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，坚持“以提高吸收外资质量为主，以发展现代制造业为主，以优化出口结构为主，致力于发展高新技术产业，致力于发展高附加值服务业，促进国家级经济技术开发区向多功能综合性产业区转变”的发展方针，以外资带动内资，增强自主创新能力，充分发挥辐射带动作用，推动形成若干新的经济增长点，为全面建设小康社会作出新的贡献。
（二）今后一个时期国家级经济技术开发区的发展目标：努力建设成为促进国内发展和扩大对外开放的结合体；成为跨国公司转移高科技高附加值加工制造环节、研发中心及其服务外包业务的重要承接基地；成为高新技术产业、现代服务业和高素质人才的聚集区；成为促进经济结构调整和区域经济协调发展的重要支撑点；成为推进所在地区城市化和新型工业化进程的重要力量；成为体制改革、科技创新、发展循环经济的排头兵。
（三）当前国家级经济技术开发区要着力把握好以下几点：一要牢固树立和落实科学发展观，努力实现体制、机制和经济增长方式的转变，不断提高发展水平。加快实现从单纯发展制造业为主向发展现代制造业和承接国际服务外包转变，从注重规模效益向注重质量效益转变，从偏重技术引进向注重消化吸收创新转变，从依靠政策优势向依靠体制优势和综合投资环境优势转变。二要自觉服从国家经济大局和宏观调控，更加注重结构调整和优化升级，更加注重引进高新技术和开发创新，更加注重开发项目的质量和效益，更加珍惜和合理开发利用土地。三要始终坚持体制创新，增强自主发展能力。要区别于城市的行政区，不断完善集中精简、灵活高效、亲商务实的管理体制和运行机制，优化综合投资环境，努力为区内各类市场主体提供公平竞争环境和良好服务。
二、促进国家级经济技术开发区提高发展水平的工作重点
（四）抓紧研究制定《国家级经济技术开发区管理条例》，为其持续发展提供法律保障。各省、自治区、直辖市可依法制定适用于本行政区域内国家级经济技术开发区的地方性法规和地方政府规章。
（五）坚持和完善精简高效的管理体制。国家级经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，除其中具有企业性质的外，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能。国家级经济技术开发区原则上不与所在行政区合并管理或取消管委会建制。
（六）严格依据土地利用总体规划和城市总体规划进行开发建设。国家级经济技术开发区的发展要纳入土地利用总体规划和城市总体规划并实行统一管理。符合条件、确有必要扩大规划面积或调整区位的，应当按照《国家级经济技术开发区扩建审批原则和审批程序》的规定报批；建设用地必须以现代制造业、高新技术产业和承接服务外包业为主，不得擅自改变土地用途，不得用于大规模的商业零售，不得用于房地产开发；严格执行占用耕地补偿制度，切实做好被征地农民的安置工作。
（七）坚持十分珍惜和合理利用土地、切实保护耕地的基本国策，集约、高效开发利用土地。要加强对国家级经济技术开发区经济增长、土地利用等方面的考核，建立土地利用和规划实施的考核制度。严格执行土地利用年度计划，按照法律规定的程序审批和供应土地；涉及农用地转用和土地征收，依法需报国务院批准的，国家级经济技术开发区可按城市分批次用地形式单独组织报批，经所在地县级以上地方人民政府逐级审核同意后，报国务院审批；在土地利用总体规划范围内，不改变土地使用用途且符合国家产业政策的建设项目用地，有关部门应依法、及时办理相关手续。
（八）继续对国家级经济技术开发区给予金融政策支持。鼓励国家政策性银行、商业银行对符合条件的国家级经济技术开发区区内基础设施项目及公用事业项目给予信贷支持，支持符合条件的区内企业通过资本市场扩大直接融资等。
（九）大力支持中西部地区国家级经济技术开发区发展。继续实行对中西部地区国家级经济技术开发区基础设施建设项目的贷款贴息政策，适当增加贷款贴息规模，对东北地区等老工业基地国家级经济技术开发区给予同等的贴息政策；中西部外贸发展专项基金、政府间、国际组织的援助资金，可用于支持中西部和东北地区等老工业基地国家级经济技术开发区发展。
（十）推动国家级经济技术开发区在新一轮国际产业转移中大力吸引跨国公司投资。鼓励跨国公司在国家级经济技术开发区设立研发中心、财务中心、技术服务中心、培训中心、采购中心、物流中心、运营中心和配套基地。鼓励通过设立创业服务机构、留学生创业园等，吸引高素质人才进区投资创业。抓紧研究鼓励国家级经济技术开发区承接高附加值服务业和服务外包业务等方面的政策措施，完善鼓励创新保障体系。
（十一）促进现代物流业发展和加工贸易优化升级。鼓励符合条件的国家级经济技术开发区申请设立出口加工区、保税物流中心、出口监管仓库和保税仓库；支持条件成熟的国家级经济技术开发区开展与出口加工区、保税区和保税物流园区联动试点，实现优势互补。
（十二）完善国家级经济技术开发区投资环境综合评价体系。要增加高新技术产业集聚程度、环境保护等指标的考核内容，推动开展区域环境管理标准化的认证工作，有效控制高消耗、有污染、低水平的项目。
三、加强对国家级经济技术开发区的组织领导
（十三）各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门要充分认识继续办好国家级经济技术开发区的重要性，切实采取有效措施，进一步支持国家级经济技术开发区在新形势下创新体制和机制，为其健康发展创造良好的制度环境和政策环境。
（十四）商务部会同国土资源部、建设部等部门加强对国家级经济技术开发区工作的宏观指导，帮助解决国家级经济技术开发区发展中面临的实际困难和问题，积极支持国家级经济技术开发区走新型工业化道路，加快向多功能综合性产业区发展。
（十五）国家级经济技术开发区要根据本意见制订和实施具体落实方案，通过自身努力，加快实现发展目标，更好地发挥在改革开放中的窗口、示范、辐射和带动作用，努力在世界同类产业区中保持竞争优势。
