您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

防卫过当认定中的若干问题

徐光华 郭晓红


[摘要]：正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。
[关键词]：防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准
如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。 但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。
（一）学说评述
关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说：
1．主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”
这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。
2．客观说
德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。 毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”
3．折衷说
综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”
笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。
（二）折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。 如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。 从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：
1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。
2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。
3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。
当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
（三）我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：
1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3．社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。 此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。
基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”， 存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。 德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。
但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。 笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：
1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。
3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。


三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。
1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。 但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。
刑罚进化论纲（一）

尹振国


[内容摘要]刑罚是社会上层建筑的一部分，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生，刑罚的进化伴随着社会的进化而进化，通过对刑罚史的研究和对各国刑事司法实践的观察，我们可以发现刑罚的进化路径是从由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理；从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。

本文共分四个部分:

第一部分是刑罚进化的概述和理论基础。进化由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程，是量变和质变的统一。刑罚的发展过程是从严酷走向宽缓、从野蛮走向文明。刑罚的发展过程和生物进化的过程是一致的。我们可以把生物进化论应用于刑罚研究中，通过对刑罚演化史的研究，运用归纳法来揭示刑罚进化的规律，并预测刑罚的发展趋势；生物进化的基本规律是遗传、变异、自然选择和人工选择，我们以生物进化论、社会进化论、法律进化论的观点作为基础来论述刑罚进化的基本规律。

第二部分是刑罚的起源和进化的基本概况。社会生活是复杂的，刑罚是源于复仇、源于战争或者源于禁忌并不具有普适性，因此，对刑罚起源的探究要根据具体的史实，对具体国家或地区进行具体分析，而不能一概论之；从刑罚自身的特点来看，刑罚的发展、演变可以分为复仇时代、威吓时代、博爱时代和科学时代四个阶段；刑罚进化的基本特点是刑罚体系的中心由死刑、肉刑转向自由刑，刑罚由繁到简，刑罚由严酷到缓和， 刑罚由注重已然转向注重未然。

第三部分分析刑罚进化的动因。刑罚是在人类社会发展过程中逐渐形成和发展起来的，其形成和发展受诸多因素的影响，本文分析了刑罚进化的经济、政治、思想等方面的因素；刑罚的进化不是自然而然的，它包含着人的智慧、人工选择和调整，所以，刑罚制度的完善和改革成为刑罚进化的动因之一。

第四部分论述刑罚进化的基本趋势。我们可以对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律：死刑的限制和废止；刑罚的轻缓化；刑罚实现方式的多样化和刑罚的扩散和变异。


[关键词]刑罚 刑罚史 进化 趋势


第一部分 刑罚进化论概述[1]

一、进化、进化论、生物进化论

　　要揭示事物的本质，首先要弄清楚事物的概念。进化,《辞海》解释为:“（1）亦称“演化”，旧称“天演”。生物逐渐演变，由低级到高级，由简单到复杂，种类由少到多的发展过程。地球上原无生命，大约在30多亿年前，在一定的条件下，形成了原始生命，其后由于变异、遗传学自然选择作用，生物不断地进化，直到今天世界上存在着170万种左右的生物。（2）缓慢的，逐渐的，不显著的变化。在社会领域，进化同“革命”相对，指社会发展的量变阶段。有时亦作“发展”的同义词。如列宁指出，有两种基本的发展（进化）观念，即辩证法和形而上学。
　　进化论，《辞海》解释为：亦作“演化论”，旧译为“天演论”。通常指生物界的进化理论。生物进化论是研究生物进化、生物发展规律以及如何运用这些规律的科学，是生物学的一个重要部门。进化论一词最初为拉马克提出。达尔文的《物种起源》一书奠定了进化论的科学基础。[2] 而现代生物学的发展，促进了生命起源、物种分化和形成学进化理论的进一步发展，认为生物最初从非生物发展而来，现代地球上生存的各种生物，有共同的祖先，它们在进化的过程中，经过变异、遗传和自然选择，由低级到高级、从简单到复杂，种类由少到多。恩格斯认为达尔文的进化理论是19世纪自然科学的三大发现（能量守恒与转换定律、细胞学说和进化论）之一。 [3]
　　分析进化论的概念，我们可以知道，人们通常所说的进化论是达尔文的生物进化论。后来，人们把生物进化论理论引入社会学、法学来揭示和解释社会发展和法律现象发展的规律，从而形成了社会进化论和法律进化论理论。
　　关于事物进化的思想，早在古希腊时期就有了萌芽，赫拉克利特（约公元前350—470年）认为万物皆在流动状态中；恩培多克勒说生命的发展是一个逐渐的过程，不完善的形式慢慢地为较完善的形式所代替。其后的亚里士多德进一步认为，较完善的形式不但在时间上来自不完善的形式，而且就是从不完善中发展而来。“原子论者常常被称为进化论者，他们好像认为每一物种都是重新出现的。”[4] 但由于他们相信只有与环境适合的物种才能生存。他们在精神上已经接近自然选择说的实质，但是像在其他许多知识领域中一样，希腊哲学家所能做到的只是提出问题，并对问题的解决方法进行一番思辨性的猜测。由于缺乏论据的思想也就只能停留在一个肤浅的朴素的层次上。
　　在18世纪，已经有一些博物学家开始拥护进化学说，到19世纪前半期这样的人愈来愈多。法国的布丰提出了外界环境直接改变动物的学说。斯宾塞在达尔文的《物种起源》发表以前几年。已经在论证一种成熟而具体的进化论学说。但从总体上说，在1858年达尔文与华莱士同时发表他们得出的研究成果以前，科学界是反对进化论的。
　　在1859年出版的《物种起源》一书中，达尔文广泛引征在南美海面上航行五年所收集的与物种变迁有关的事实，提出了他的自然选择观点——属于一个种族的个体，天赋性能各不相同，在争取生存和争夺配偶的斗争中，适应环境的有用的性能都具有“生存价值”，而使具有这种性能的个体占有优势，有更大机会延长生命或得到配偶，顺利地生产压倒多数的后裔以继承这一有益的变异。由于不具有这种性能的个体逐渐被淘汰掉了，这一变异便有扩大到全种族之势，这样经过环境的选择作用，一个不同的永久的种别慢慢地确立起来。
　　在我们看来，达尔文的自然选择学说包含了以下要素：其一，同一种族的不同个体在天赋性能上存在差异；其二，在生物的进化过程中，环境起着决定性的作用；最后，生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的性。
　　自然选择学说作为《物种起源》的中心思想，包含了达尔文主义的精髓，它是如此的重要以致于长期以来人们将它视为达尔文生物进化论的全部，而忽视了达尔文关于人工选择的思想。其实，达尔文是很重视人工选择的作用的。在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
　　可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种。因而，在我们承认人工选择的有限性即由于自然条件地理上和历史上的多样性，自然界所造就的物种远比人工造就的多得多的同时，我们似乎也应该看到自从人类产生以后，人工选择也在改变着生物的进化历程，虽然其范围有限，但在它能作用的范围里，其效果却比自然选择更为明显。自从人类出现以后，人工选择也是生物进化的原因之一。[5]

二、社会进化论、法律进化论

　　达尔文在自然选择说基础上建立的进化论,不但使直接有关的科学发生了深刻的变化,而且也在其它思想领域引起了深刻变化。就社会进化论产生的意义来说，社会进化论的产生给形而上学及神创世界的物种不变论以沉重的打击，对探索社会发展的自然规律性和对社会发展进行客观的、科学的研究起了积极的作用；就进化论对法律和法学的影响,庞德这样评价到：“我们可以毫不夸张地说,达尔文为那一代人创造了大量的语汇,提供了各种模拟,而且还指明了思路,因此,达尔文的贡献决不亚于拉普拉斯为第一代社会学家所做出的贡献。”[6] 如果说19世纪大陆绝对主义的形而上学的法律观是拉普拉斯决定论的产物,英美的进化论法律观则是达尔文学说的产物。[7]

(一) 社会进化论

　　社会进化论是将变异、自然选择和遗传等生物学概念应用于社会学研究，进而解释社会变迁的一种社会学理论。社会进化论认为，人类社会和生物有机体是相似的，人类社会是自然界的延续，进化是自然界的普遍规律，也是人类社会历史变迁的自然规律。早期的社会进化论代表人物是A•孔德、H•斯宾塞、L•H•摩尔根、E•B•泰勒和L•T•霍布豪斯等人。他们认为，社会进化和生物进化一样，也是一个缓慢的、渐进的过程，是从低级到高级、由简单到复杂的直线式的发展。人类社会自古至今大体经历了六个由低级到高级的发展阶段，即采集经济时代、奴隶制经济时代、农业经济时代、前中后三个工业经济时代。生产力的发展，推动社会不断进化，社会发展遵循从低级到高级发展的规律。　
　　与早期社会进化论不同，现代社会进化论不再对社会发展阶段进行猜测，而把重点放在研究不同社会发展的变化模式上。认为社会的发展不是直线式的、渐进的过程,它可借助文化传播以跨越某个或某些发展阶段;从发生学上看，人类作为一个整体必须经过一系列的进化阶段，但每一个社会不一定必须经过所有的进化阶段。工业化导致了相同的制度和社会模式在全球范围的发展。现代社会进化论提出了 5种社会变迁类型：①非必然的进化。社会发展到某一阶段,可能会导致进一步进化,但也可能不会发生这种进化。②非直线发展的进化。不存在一个所有社会都必然经过的单一发展阶梯顺序，社会通过相互传播文化，可以跨越某些发展阶段。③非社会达尔文主义的进化。认为协作化竞争更能带来进步。④不含最终目标的进化。⑤非同步的进化。经济的增长、科学技术的发展，不是必然地伴随着文化的同步发展。

(二) 法律进化论

　　法律进化论观首先产生于英国。这种观点之所以能够产生于英国,这与英国源远流长的经验主义传统有关。近代以来,自培根创立英国经验论哲学后,历经霍布斯的系统化和洛克的发展,最后在休谟那里达到顶峰。达尔文正是循着经验主义的方法论,在收集了大量的博物学的基础上,通过对资料的分析得出了“物竞天择，适者生存”的进化论观点，因此可以说,进化论是经验主义的产物,而作为达尔文学说产物的法律进化论,也是以经验主义作为其哲学基础的。传统的法律进化论秉承经验主义传统,主张法律的生命在于经验,法律的发展是一个缓慢的不断进化的过程。在这一过程中,推动法律发展的是一定环境下人的行动而不是人的理性设计。
　　关于法律的进化，在不同时期不同学者所持观点不尽相同，但在以下几点上传统的法律进化论是一致的：首先，法律是由一定环境决定的；其次，由于环境处于不断变化之中，法律并不是一成不变的东西，而是历史的产物。在传统的法律进化论看来，法律是对社会环境的反应( 人们不能离开社会的其他方面而孤立的分析法律。如果孤立地研究法律，就不可能理解法律的特征、法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性，也不可能理解法律是社会生活的一部分 )这一观点明显源自于达尔文的生物进化论！同时，法律受制于社会环境，而社会环境时刻处于变化之中。这就决定了法律不能只是一个静态的固定不变的东西，而应该是一个动态的变动不居的过程，而且社会前进的速度总是比本质上具有相对性的法律要快。正如梅因爵士所言社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的。而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小完全决定于缺口缩小的程度。[8]

三、刑法进化论