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履行协议及违约的法律救济/秦多雄

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:44:16  浏览:8035   来源:法律资料网
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履行协议及违约的法律救济问题

湖北太圣律师事务所 秦多雄


内容提要:
履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同,依法应受到民法、合同法的调整;履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同,目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而,履行协议在实践中得不到有效的履行,这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求,不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此,笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款,赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力,对不履行履行协议的违约行为予以法律救济,以期维护权利人的合法权益,维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。

正文
案例:某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款,2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5万元。判决生效后,南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行,特种分公司回函提出,此款已经三公司领导研究决定,在同年10月份的应收工程款内全部支付,要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作,南丰公司未在申请执行期内申请执行,而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促,特种分公司在春节期间还款30万元,后又于次年6月还款2万元,余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003年春节前南丰公司向特种分公司收款时,三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6万元。南丰公司拟申请执行,但法院以已过申请执行期限而不予受理;拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉,但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策,此欠款至今未能收回。
此案表明:当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依,其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿,一旦义务方不讲诚信,则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下,既不能按合同法追究违约方的违约责任,又不能按民事诉讼法进入强制执行程序,这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖,违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则;第五条:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”;亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条:债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条:合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同,受法律保护”。其负面作用是显而易见的:履行协议得不到法律的保护,达不到订立协议的目的;又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机,产生诚信道德危机,既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展;又不利于全社会的精神文明建设。因此,有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究,解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题,保障履行协议得到切实的履行。
一、履行协议的概念、特征
㈠、概念:履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际履行的情况下,对履行内容、期限进行协商后达成的合意。其基本特征:1、是对已生效的民事判决决等法律文书就履行内容、期限所达成的协议;2、是对具有给付内容及为一定行为的的民事判决等法律文书所达成的履行协议;不具有给付内容及为一定行为的法律文书无必要重新达成履行协议,如确认之诉、变更之诉则无必要再签订履行协议:3、是对已生效的民事判决等法律文书在确定的履行日期内因客观原因确实不能实际履行的法律文书所达成的延期履行的协议,如在法律文书确定的日期内能实际履行,则无必要签订履行协议。4、履行协议是在当事人充分谅解协商一致的情况下达成的,是双方当事人真实的意思表示,排除了行政、司法的介入。
㈡、与一般民事合同的联系及区别
1、联系:履行协议是一种民事合同,具有一般民事合同的基本特征:
⑴、履行协议是一种民事法律行为。民事法律行为是一种以发生一定民事法律后果为目的的行为,作为民事法律行为的协议(合同),其当事人的目的是为了设立、变更或终止一个民事关系。订立履行协议的目的是约定义务方向权利方履行义务这一民事法律行为。
⑵、履行协议是双方当事人之间的民事法律行为。协议(合同)须由双方或多方当事人的意思表示一致,才能形成合同关系。合同有两个或两个以上的主体,其合同中的主体必须是平等主体,非平等主体之间形成的协议不属于合同法上的合同。履行协议同样有两个或两个以上的主体,其协议签订所依据的是民事法律规范,其主体的地位当然是平等的。
2、区别:履行协议是一种特殊的民事合同。
民事合同都是合同主体为设立民事权利义务关系而达成的合意。但履行协议与一般民事合同又有显著的区别:⑴、前提条件不同:履行协议中的合意是以生效的民事法律文书的存在为其前提的,而一般民事合同的设立没有这一前提条件;⑵、权利义务不同:在履行协议中合同的权利义务并非等价有偿,而具有单向性,即(胜诉方)权利方享有权利,要求义务方给付一定的金钱或物质或履行其他的义务;义务方(败诉方)必须履行其应尽的法律义务,不能拒绝权利方提出的合法的要求;⑶、形式要求严格:形式上必须签订书面协议,如无书面协议,则当义务方不履行义务时,权利方寻求司法保护时就没有证据,从而增加要求司法救济时的难度。
3、履行协议其本质是一种单务合同。单务合同是指一方当事人只享有权利而不承担义务,对方只负担义务而不享有权利的合同。如借用合同。区分单务合同与双务合同的意义在于:
1、义务履行的顺序意义不同。双务合同当事人的义务履行顺序有意义,任何一方在自己没有履行义务时都无权要求对方履行,而单务合同义务由一方履行,则履行顺序无法律意义;
2、风险负担不同。双务合同如遇不可抗力自己不能履行时,则无权要求对方履行;如对方已经履行,则应当将所得返还给对方;单务合同则不产生返还问题;
3、因过错不能履行的后果不同。双务合同则当事人因自己的过错而不能履行合同时,一方已经履行的,则可以要求另一方履行合同或解除合同,也可要求其承担违约责任。单务合同则不能产生此种结果。
履行协议的主要特征与单务合同的特征吻合,因而履行协议其本质可归类为单务合同。
㈢、与执行程序中的和解协议的区别。履行协议和和解协议都是双方当事人对生效的法律文书就其实际履行所达成的谅解,其内容目的都是相同的;但二者又有显著的区别:
1、程序不同:和解协议是一方当事人因另一方未在法定期限内履行生效的法律文书而双方又未能达成履行协议的情况下,依法向人民法院申请执行,已进入了执行程序,在法院执行部门主持下达成的;而履行协议尚未进入执行程序;
2、权利保障不同:现行法律对和解协议的履行设立了相应的法律救济渠道,当义务方不履行和解协议则权利方可申请恢复执行程序;而履行协议无此程序,一旦履行协议未能在执行申请期内履行,权利方就丧失了执行申请权;
3、法律依据不同:和解协议的履行纳入了民事诉讼法的框架之中,是依据《民事诉讼法》而订立的,有法可依;而履行协议则未纳入民事诉讼法的保障之内,无法可依。
二、履行协议的法律责任
法律责任即由于违法行为而应当承担的法律后果。它与“法律制裁”相联系。国家公职人员、公民或法人拒不履行法律义务,或者作出法律所禁止的 行为,并具备违法行为的构成要件,便应承担这种行为所引起的法律后果,国家给予相应的法律制裁。法律责任可分为刑事责任、行政责任、民事责任。履行协议是合同的一种,合同依法成立,便受到法律的保护,违反合同即应承担相应的民事责任。因而,拒不履行或不完全履行履行协议;应当承担违约责任,而受到法律的制裁。
一般民事合同的违约责任有违约金、赔偿对方损失、继续履行或解除合同等方式。履行协议因是一种特殊的合同,现行合同法并未将其纳入调整范畴,更无违约责任的相应规定。这种现状使履行协议不能履行时处于无违约责任可供追究的“真空”状态,义务方自觉履行时则协议得到履行,义务方懈怠履行时则协议等同于一张废纸,履行协议只约束“君子”无法约束“小人”。
法律责任的缺失使履行协议的履约状况处于一种放任的状态,因而给一些钻法律空子的奸猾之徒搞民事欺诈、“合法避法’留下了可乘之机,造成了一定的社会危害:1、协议失信问题。义务方对生效判决有能力履行,但看到不履行或不完全履行时也无法律责任,则懈怠履行;2、民事欺诈问题。为了缓和民事执行的压力,达到不履行或少履行义务的目的,则先与权利人签订一个履行协议,搞缓兵之计;在此期间转移资产,等权利人发现问题时义务方已“金蝉脱壳”了;3、恶意赖债问题:借订立履行协议恶意赖债,拖过申请执行期后一赖了之,使对方无可奈何,如本文开篇所举案例亦属此种情形。当失信、懈怠、欺诈等行为使履行协议得不到履行时,则会产生极为恶劣的社会影响:1、产生合同诚信等道德危机,对于整个社会的道德建设不利;2、易产生社会不安定因素,公法渠道不能救济就有可能导致权利方寻求非法途径解决,亦会使问题久拖不决;3、加剧司法资源的紧张状态,由于履行协议得不到保障,当事人则有可能不愿冒险而选择放弃履行协议这一方式而将未能履行的生效判决直接进入执行程序,使大量的生效民事判决都猬集于民事执行之一途。
违法必究,这是我们建设法治社会的基本要求。因此,应借鉴一般民事合同及执行和解协议的法律责任给履行协议设定法律责任:1、按判决生效之日起给付双倍迟延履行利息;2、权利方为达成履行协议所作的让步条件自动失效,权利方有权按生效判决确定的权利内容要求义务方实际履行;3、对其违约行为实行惩罚性经济制裁。
三、履行协议的法律救济:
㈠、法律救济的内涵:救济在经济领域,就是指帮助,使脱离困难或危险的意思。在法学领域,就是指某种权利受到或可能受到某种行为侵害时,如何纠正、矫正或者补救的问题。履行协议的法律救济,是指当履行协议得不到实际履行,权利方的权利受到侵害或得不到保障时,权利方有权寻求法律保护,依法请求有关机关采取法律措施,以保护其合法权益的活动。其主要特征:⑴、权利性:履行协议的法律救济是权利方所应当享有的一种权利,即当义务方不履行其法律义务之行为侵害了权利方的合法权益时,所享有的请求有关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。⑵、事后性:事后性是指权利方只能在义务方不履行义务其权益受到侵害时才能行使,而不能主动、积极地行使这一权利,这是由救济的本质特征决定的。⑶、合法性:合法性是指权利方对于法律救济程序的启动必须符合法定的构成要件。这些构成要件包括权利主体及责任主体是履行协议双方当事人,客体是义务方不履行协议时所侵害的权利方的合法利益及国家的法律秩序。⑷、从属性:从权利产生的先后顺序和所处的地位分析,利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权利,处于主权利的地位,其受到侵害时,救济权利随之产生,从某种意义上分析,这里的法律救济权则处于后位的,是从权利,具有从属性。
法律救济虽处于从属地位,但在保障履行协议的履行时具有十分重要的意义。主要体现在以下两个方面:⑴、法律救济是权利人的一项权利。如果法律救济权被剥夺,也就意味着将有可能丧失其应有的原权利,因为没有救济则没有权利;⑵、法律救济是权利主体的主权利能够实现的必要保障。当其权利受到侵害时,只有通过相应的法律救济的方法,其主权利才能恢复,其损失才能挽回。否则,即使法律对实体权利和程序权利规定的再细致、再完善,如果主体不能享有平等而公正的法律救济权利,不能平等的参与法律救济程序,那么,实体权利也就难以维护。
㈡、法律救济的途径:
既然违反履行协议的行为应承担法律责任,那么,法律就必须规定其追究违约责任的措施手段,即法律救济的途径,使“违约必究”得到实现。依据现行民法、合同法,合同当事人可以协商解决或向人民法院起诉;按民事诉讼法,败诉方不履行生效的民事判决胜诉方可向人民法院提起强制执行。因而,履行协议的法律救济途径有:1、依民法、合同法双方协商解决或向人民法院起诉。当协商不成或义务方又不履行协商的协议时,权利方有权向人民法院起诉。这一方式在法理上应当成立,则人民法院不应以“一事不再理”而拒之门外,但其诉讼的结果易导致“循环诉讼”,使围绕履行协议而产生的诉讼周而复始,不利于提高诉讼效率,还可能因此而增加当事人的讼累,浪费国家司法资源,因此,此一法律救济途径应当研究,斟酌慎行;2、依民事诉讼法进入执行程序。其障碍是解决现行法律对履行协议逾期丧失申请执行权的问题。笔者建议,对现行的民事诉讼法有关条款进行修改,既能与民事诉讼法相御接,简便易行,又避免了依民法、合同法重新向法院起诉的弊端,达到使权利方获得法律救济的目的。其具体作法是:对民事诉讼法相关条款进行修改,赋予履行协议的法律效力等同于执行和解协议的效力。⑴、对民事诉讼法第二百一十六条进行修改:将原文“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”修改为:“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。不能在判决书确定的日期履行的,双方当事人可以达成履行协议。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。”⑵、对民事诉讼法第二百一十九条第二款进行修改:将原文“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”修改为:“前款规定的期限,从法律文书规定履行期间或双方当事人达成的履行协议的最后一日起计算;法律文书、履行协议规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算”。
通过修改民事诉讼法将履行协议纳入民事执行程序的好处是:1、有利于发展完善履行协议这种法律形式,使一部份生效民事判决在具有法律救济保障的前提下无需经过执行程序而由双方当事人协议履行,符合“和为贵”的民族心理,有利于化解矛盾;2、有利于缓解法院“执行难”的问题,法的警示作用和惩戒作用将使履行协议的履行有了保障,减少了懈怠履行和民事欺诈行为的发生,进入执行程序的案子少了,能合理地利用司法资源,减少诉讼成本,产生法院、当事人双方“三赢”的效果。3、在实务中易于操作。如义务方不履行履行协议,则权利方可依据民事诉讼法执行程序申请强制执行,未增设新的诉讼程序,简便易行。4、具有良好的社会效果。既维护了协议的严肃性和法律的严肃性,也使当事人的合法利益得到了保障。
结论:有必要对现行民事诉讼法相关条款进行修改,明确履行协议的法律责任并赋予履行协议与和解协议同等的法律效力,使违反履行协议的行为得到公正公平的法律救济,以保护民事合同当事人的合法权益和促进民事诉讼法的日臻完善,适应社会主义市场经济发展的需要。

参考书:
1、刘家兴主编:《民事法学》,法律出版社,1998年7月第1版
2、姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,1999年第1版。
3、夏呤兰:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》 2003年第6期
4、《法学辞典》增订本,上海辞书出版社1984年12月第2版


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广州市人民政府办公厅转发市建委关于广州市建设工程劳动保险金管理办法的通知

广东省广州市人民政府办公厅


转发市建委关于广州市建设工程劳动保险金管理办法的通知

穗府办〔2009〕48号


各区、县级市人民政府,市政府各部门、各直属机构:

  市建委《广州市建设工程劳动保险金管理办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市建委反映。

广州市人民政府办公厅
二○○九年十月二十三日

广州市建设工程劳动保险金管理办法

市建委

第一章 总则

  第一条 为保障建筑行业从业人员切身利益,确保建设工程劳动保险金来源,解决建筑行业建设工程劳动保险金负担不平衡的问题,根据国家有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称建设工程劳动保险金(以下简称劳保金),是指工程造价费用中,用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用。

  劳保金包括基本金和调剂金。基本金是按劳保金用途使用的基本款项;调剂金是调剂施工企业劳保金收支缺口的款项。

  第三条 在本市辖区内从事新建、改建、扩建、维修和技术改造等建设工程项目的建设单位、施工企业应当执行本办法。

  本办法所称建设工程,是指房屋建筑工程和市政基础设施工程。

  第四条 市建设行政主管部门负责组织实施本办法。市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室(以下简称市劳保办)负责劳保金的日常管理工作。

  市财政部门配合做好劳保金管理的相关工作。

  各区建设行政主管部门配合市劳保办做好本辖区内劳保金的日常管理工作。

  第五条 劳保金按施工合同价乘以工程造价劳保金计费系数计算,在施工合同价中单列。属招标项目的施工合同价按中标价计算。工程结束后,劳保金按工程结算终审价乘以劳保金计费系数计算,收付双方应当按照多退少补的原则结清劳保金。

  劳保金计费系数按省工程计价依据和省、市工程计价有关文件规定确定。现行安装工程的系数为1.77%,其他工程的系数为3.04%。

  第六条 劳保金按9:1的比例分为基本金和调剂金。

  基本金由建设单位支付给施工企业。

  调剂金由建设单位缴交给市劳保办后,市劳保办按7:3的比例分别以对应项目调剂和年度调剂方式拨付给施工企业,调剂后有剩余的,转为风险积累金。

  第七条 施工企业应当在本市辖区内的银行设立固定的劳保金银行账户,专门用于劳保金的收付。劳保金应当专款专用。

第二章 基本金的支付

  第八条 建设单位和施工企业应当在施工合同中约定基本金的预支数、支付时间、结算等事项。

  第九条 建设单位在办理施工许可证前,应当向施工企业支付基本金,并将基本金存入施工企业劳保金银行账户。

  合同工期在2年之内或合同价在1亿元(含1亿元)以下的,基本金一次付清;合同工期超过2年且合同价在1亿元以上的,首次预付基本金的70%,剩余基本金在其后1年内付清。

  第十条 施工企业依法分包施工的,应当在分包施工合同中约定转移支付相应劳保金的数额、支付时间、结算等事项,按分包施工合同约定,向分包企业转移支付基本金。

  分包企业包括专业分包企业和劳务分包企业。

第三章 调剂金的缴纳

  第十一条 建设单位在办理施工许可证前,应当按劳保金的10%向市劳保办预缴调剂金。

  第十二条 建设单位预缴调剂金,应当提交下列材料:

  (一)中标通知书(依法或经批准免招标项目除外);

  (二)施工合同;

  (三)向施工企业支付基本金的银行支付凭证及施工企业开具的收款发票。

  第十三条 建设单位缴足预缴调剂金时,市劳保办应向其开具调剂金预缴证明。

  第十四条 调剂金纳入“收支两条 线”管理,全额上缴财政专户。

第四章 调剂金的拨付

  第十五条 施工企业依照本市有关规定,在按建设项目为施工现场的从业人员缴交工伤保险和购买建筑意外伤害保险后1年内,可携带相关凭证和劳保金银行账户资料向市劳保办申请对应项目调剂。

  第十六条 市劳保办应在收讫申请对应项目调剂的材料之日起5个工作日内,对符合规定的,将对应项目调剂资料报送给市财政部门,由市财政部门将对应项目的调剂金核拨至施工企业的劳保金银行账户。

  第十七条 施工企业在当年6月30日之前2年内,有直接承建本市已缴纳调剂金的工程项目且调剂期有社会保险缴费缺口或劳动保险费支出的,可按规定申请年度调剂。

  调剂期是指上1年7月1日至调剂当年6月30日。

  社会保险缴费缺口是指施工企业承建本市工程项目的劳保金收入,按规定向分包企业转移支付后,为职工缴交社会保险和购买建筑意外伤害保险的不足部分。

  劳动保险费支出,是指施工企业按政策规定支付给职工的劳动保险费支出。

  前款所称职工,是指与本企业建立劳动关系(包括在本企业离退休的职工),并在本市建立了社会保险关系的人员。

  第十八条 施工企业申请年度调剂,应当提交下列材料:

  (一)申请表;

  (二)调剂期社会保险缴费缺口和劳动保险费支出的审计报告;

  (三)营业执照;

  (四)建筑业企业资质证书;

  (五)社会保险登记证;

  (六)劳保金银行账户资料。

  前款规定的调剂期社会保险缴费缺口和劳动保险费支出的审计报告应当由施工企业委托合法登记注册的会计师事务所出具。

  第十九条 年度调剂按以下程序进行:

  (一)7月10日前,由市劳保办在网上发布开展年度调剂工作的通知;

  (二)8月10日至8月20日,在区工商局登记注册的施工企业向区建设行政主管部门申请年度调剂,其他施工企业向市劳保办申请年度调剂;

  (三)9月10日前,区建设行政主管部门对按本办法第十八条 规定收齐的材料进行审核后报市劳保办;

  (四)市劳保办审核申请年度调剂的材料后,对符合年度调剂资格的企业进行公示,制定年度调剂方案,报送市建设行政主管部门批准后,于11月20日前报市财政部门;

  (五)市财政部门在收到年度调剂方案后,将调剂款项核拨至施工企业的劳保金银行账户。

  第二十条 市劳保办应当对施工企业提供审计报告的真实性进行随机抽查。抽查数量为申请年度调剂企业总数的10%。

  第二十一条 申请调剂的施工企业提供虚假材料的,取消该企业的当期调剂,由市建设行政主管部门记录其不良行为并公布。

  第二十二条 年度调剂方案的调剂金分配数,按当年可供分配的调剂金数确定,不超出社会保险缴费缺口和劳动保险费支出。

  第二十三条 施工企业超过规定时间不申请调剂的,作自动放弃调剂处理。

第五章 风险积累金

  第二十四条 风险积累金用于弥补调剂时调剂金的不足,以及施工企业缴付社会保险或劳动保险等问题的应急处理。

  第二十五条 风险积累金的使用由市劳保办提出方案,报市建设行政主管部门批准,经市财政部门审定后拨付。

  第二十六条 本办法施行前结余的调剂金,一并转为风险积累金。

第六章 监督管理

  第二十七条 市劳保办负责对施工企业执行本办法情况进行监督检查,在履行监督检查职责时,有权采取下列措施:

  (一)要求被检查企业提供有关劳保金收支的资料;

  (二)进入被检查企业施工现场进行检查;

  (三)及时通报检查中发现的问题,并将有关问题列入该企业不良行为记录。

  被检查企业应当如实陈述情况、全面提供相关资料。

  第二十八条 任何单位或个人有权向市劳保办举报、投诉违反本办法的行为。

  市劳保办应当按信访条 例规定为举报人提供举报、投诉的便利条 件,依法依规处理举报、投诉。

  第二十九条 建设单位和施工企业拖欠劳保金的,按拖欠工程款处理。

  第三十条 各级建设行政主管部门及相关部门、市劳保办工作人员不履行管理职责、滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

  第三十一条 县级市劳保金管理,参照本办法执行。

  第三十二条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。《广州市人民政府办公厅转发市建设委员会关于实行广州市建筑施工企业基本劳动保险金管理请示的通知》(穗府办〔1995〕92号)同时废止。





证券投资基金托管资格管理办法

中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会


证券投资基金托管资格管理办法



现发布《证券投资基金托管资格管理办法》,自2005年1月1日起施行。


中国证券监督管理委员会主席: 尚福林

中国银行业监督管理委员会主席: 刘明康



二○○四年十一月二十九日



证券投资基金托管资格管理办法

第一条 为了规范证券投资基金托管资格管理,维护证券投资基金托管业务竞争秩序,保护投资人及相关当事人合法权益,促进证券投资基金健康发展,根据《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》及其他相关法律、行政法规,制定本办法。
第二条 商业银行从事证券投资基金(以下简称基金)托管业务,应当经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)和中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)核准,依法取得基金托管资格。
未取得基金托管资格的商业银行,不得从事基金托管业务。
第三条 申请基金托管资格的商业银行(以下简称申请人),应当具备下列条件:
(一) 最近3个会计年度的年末净资产均不低于20亿元人民币,资本充足率符合监管部门的有关规定;
(二)设有专门的基金托管部门,并与其他业务部门保持独立;
(三)基金托管部门拟任高级管理人员符合法定条件,拟从事基金清算、核算、投资监督、信息披露、内部稽核监控等业务的执业人员不少于5人,并具有基金从业资格;
(四) 有安全保管基金财产的条件;
(五) 有安全高效的清算、交割系统;
(六) 基金托管部门有满足营业需要的固定场所、配备独立的安全监控系统;
(七) 基金托管部门配备独立的托管业务技术系统,包括网络系统、应用系统、安全防护系统、数据备份系统;
(八) 有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度;
(九) 最近3年无重大违法违规记录;
(十) 法律、行政法规规定的和经国务院批准的中国证监会、中国银监会规定的其他条件。
第四条 申请人应当具备安全保管基金财产的下列条件和能力:
(一) 有从事基金托管业务的设备与设施;
(二) 为每只基金单独建账,保持基金资产的完整与独立;
(三) 将所托管的基金资产与自有资产严格分开保管;
(四) 依法监督基金管理人的投资运作;
(五) 依法执行基金管理人的指令,处分、分配基金资产;
(六) 依法复核、审查基金管理人计算的基金资产净值、基金份额净值和申购、赎回价格;
(七) 妥善保管基金托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料;
(八) 有健全的托管业务制度。
第五条 申请人应当具有健全的清算、交割业务制度,清算、交割系统应当符合下列规定:
(一) 系统内证券交易结算资金在两小时内汇划到账;
(二) 从交易所安全接受交易数据;
(三) 与基金管理人、基金注册登记机构、证券登记结算机构等相关业务机构的系统安全对接;
(四) 依法执行基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜。
第六条 申请人的基金托管营业场所、安全防范设施、与基金托管业务有关的其他设施和相关制度,应当符合下列规定:
(一) 基金托管部门的营业场所相对独立,配备门禁系统;
(二) 接触到基金交易数据的业务岗位有单独的办公房间,无关人员不能随意进入;
(三) 有完善的基金交易数据保密制度;
(四) 有安全的基金托管业务数据备份系统;
(五) 有基金托管业务的应急处理方案,具备应急处理能力。
第七条 申请人应当向中国证监会报送下列申请材料,同时抄报中国银监会:
(一) 申请书;
(二) 具有证券业务资格的会计师事务所出具的净资产和资本充足率专项验资报告;
(三) 设立专门基金托管部门的证明文件;
(四) 内部机构设置和岗位职责规定;
(五) 基金托管部门拟任高级管理人员和执业人员基本情况,包括拟任高级管理人员任职资格申请材料,拟任执业人员名单、履历、基金从业资格证明复印件、专业培训及岗位配备情况;
(六) 关于安全保管基金财产有关条件的报告;
(七) 关于基金清算、交割系统的运行测试报告;
(八) 办公场所平面图、安全监控系统设计方案和安装调试情况报告;
(九) 基金托管业务备份系统设计方案和应急处理方案、应急处理能力测试报告;
(十) 相关业务规章制度,包括业务管理、操作规程、基金会计核算、基金清算管理、信息披露、内部稽核监控、内控与风险管理、信息系统管理、保密与档案管理、重大可疑情况报告、应急处理及其他履行基金托管人职责所需的规章制度;
(十一) 开办基金托管业务的商业计划书;
(十二) 中国证监会、中国银监会规定的其他材料。
第八条 中国证监会应当自收到申请材料之日起5个工作日内作出是否受理的决定。申请材料齐全、符合法定形式的,向申请人出具书面受理凭证;申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当一次告知申请人需要补正的全部内容。
第九条 中国证监会应当自受理申请材料之日起20个工作日内作出行政许可决定。中国证监会作出予以核准决定的,应当会签中国银监会;作出不予核准决定的,应当说明理由并告知申请人,行政许可程序终止。
中国银监会应当自收到会签件之日起20个工作日内,作出行政许可决定。中国银监会作出予以核准决定的,中国证监会和中国银监会共同签发批准文件,并由中国证监会颁发基金托管业务许可证;中国银监会作出不予核准决定的,应当说明理由并告知申请人,行政许可程序终止。
第十条 中国证监会、中国银监会在作出核准决定前,应当联合对商业银行拟设立基金托管部门的筹建情况进行现场核查。
现场核查应当由两名以上的工作人员进行。
现场核查的时间不计算在前条规定的期限内。
第十一条 取得基金托管业务资格的商业银行为基金托管人。
基金托管人应当及时申请基金托管部门高级管理人员任职资格和执业人员的执业资格,并办理相应的任职手续。
第十二条 基金托管人应当守法经营,诚实信用,恪尽职守,勤勉尽责,切实履行法定和约定的职责。
第十三条 基金托管人应当依法采取措施,确保基金托管和代销业务相互独立,切实保障基金财产的完整与独立。
第十四条 基金托管人应当加强与其他基金托管人之间的沟通和交流,不得进行不正当竞争,不得垄断市场。
第十五条 申请人隐瞒有关情况或者提供虚假申请材料的,中国证监会、中国银监会不予受理或者不予行政许可,并给予警告,申请人在一年内不得再次申请基金托管资格。
申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得基金托管资格的,中国证监会商中国银监会撤销基金托管资格,处以警告、罚款,由中国证监会注销基金托管业务许可证;中国银监会可以区别不同情形,责令申请人对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分,或者对其给予警告、罚款,或者禁止其一定期限直至终身从事银行业工作;申请人在3年内不得再次申请基金托管资格;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。
第十六条 中国证监会、中国银监会依法对商业银行基金托管业务活动进行监督管理。
第十七条 基金托管人出现不符合本办法第三条至第六条规定条件的情形的,应当立即向中国证监会和中国银监会报告,并在规定期限内改正。
未及时报告的,中国证监会、中国银监会责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处罚款;中国银监会可以依法责令基金托管人对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;情节严重的,中国证监会可以并处暂停或者吊销基金业高级管理人员任职资格或者基金从业资格,中国银监会可以并处禁止一定期限直至终身从事银行业工作。
第十八条 基金托管人出现不符合本办法第三条至第六条规定条件的情形,未在规定期限内改正的,中国证监会商中国银监会暂停或者吊销基金托管资格,由中国证监会注销基金托管业务许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,中国证监会商中国银监会给予罚款,中国证监会可以并处暂停或者吊销基金业高级管理人员任职资格或者基金从业资格,中国银监会可以并处禁止一定期限直至终身从事银行业工作;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究刑事责任。
第十九条 本办法适用于境内中资商业银行,不适用于外资商业银行。
第二十条 本办法自2005年1月1日起施行。